Gare, il terzo posto non preclude automaticamente la possibilità di ricorso

La collocazione al terzo posto in graduatoria non preclude, in automatico, la legittimazione ad agire, qualora l'operatore economico proponga censure dirette all'esclusione e/o alla postposizione nella graduatoria stessa di tutti i concorrenti che lo precedono, oppure alla caducazione dell'intera procedura di gara.
È questo l'inquadramento del diritto all'azione in giudizio espresso dal Tar Lombardia con la sentenza n. 2528/2021.

Il fatto
In una procedura di appalto, relativa all'affidamento del servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni alle norme del codice della strada, un concorrente, posizionatosi terzo nella graduatoria finale di merito, ha impugnato il provvedimento amministrativo di aggiudicazione, deducendo la carenza istruttoria degli atti di gara, che non hanno rilevato il difetto dei requisiti di partecipazione delle imprese meglio collocate.

Legittimazione dell'azione giudiziale
Prima di affrontare nel merito la questione, il giudice ha accertato i presupposti processuali per verificare la sussistenza delle condizioni dell'azione giudiziale legate alla situazione sostanziale, la cui mancanza avrebbe determinato una pronuncia di inammissibilità.
Nel processo amministrativo, il diritto di agire si collega, difatti, alla lesione concreta e attuale della sfera giuridica del ricorrente e sussiste quando è «individuabile un'utilità della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento» (Consiglio di Stato, sentenza n. 4233/2019).
In altri termini, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso, presuppone il riconoscimento immediato di un vantaggio, ossia di un provvedimento utile in capo all'appellante. Il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione di un interesse sostanziale e tende a un provvedimento del giudice idoneo, se favorevole, a rimuovere la stessa.
Il ricorrente ha censurato l'illegittimità dell'ammissione alla procedura di gara delle prime due concorrenti in graduatoria; pertanto, essendosi qualificato terzo, l'accoglimento del proprio gravame risulterebbe significativo se venissero riconosciute fondate le doglianze che dimostrano il non corretto posizionamento di tutte le imprese che lo precedono; solo così potrebbe ottenere, con il giudizio, lo scorrimento in posizione utile e la relativa aggiudicazione.
Diversamente, il consolidamento della posizione di una delle imprese meglio collocate rispetto al ricorrente, determinerebbe l'improcedibilità del ricorso, pregiudicando di per sé la possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita perseguito (Tar Puglia, Bari, n. 308/2021), cioè l'aggiudicazione dell'appalto, rendendo, quindi, privo di utilità un eventuale provvedimento del giudice.

La sentenza
Il tribunale, nell'iter argomentativo ripercorso, ha poi proceduto alla disamina della posizione della prima classificata, confermando la legittimità della sua collocazione in graduatoria. Da questo è scaturito il difetto di interesse dell'appellante a contestare la posizione della seconda graduata, perché non potrebbe ottenere alcun beneficio da una eventuale pronuncia processuale che accertasse l'illegittimità dell'ammissione alla procedura della seconda qualificata.
In sostanza, per esaminare la fondatezza dell'impugnativa proposta, i giudici hanno accertato la funzione di strumentalità che collega l'azione all'interesse sostanziale, dichiarando improcedibile il ricorso perché il ricorrente, anche in caso di accoglimento, non avrebbe comunque ottenuto alcuna utilità.