Il Tar Lazio promuove la gara per i banchi: censure superate dall'ampiezza delle deroghe

La procedura di gara svolta dal Commissario straordinario per l'emergenza sanitaria per l'acquisizione dei banchi e degli altri arredi scolastici necessari ad assicurare il regolare avvio dell'anno scolastico 2020-2021 è stata legittimamente improntata, in virtù dei rilevanti interessi pubblici in gioco, ai canoni di massima flessibilità e celerità.

Di conseguenza deve ritenersi consentita sia la fissazione di termini molto ristretti per la presentazione delle offerte e per la consegna della fornitura, sia un certo grado di indeterminatezza al momento della presentazione delle offerte relativamente all'effettiva quantificazione della fornitura medesima, oggetto di esatta definizione solo in sede di esecuzione del contratto.

Si è espresso in questi termini il Tar Lazio, Sezione Prima quater, 9 ottobre 2020, n. 10268 che ha così promosso la procedura di gara ispirata al criterio dell'estrema urgenza – assunto quale parametro legittimante ogni tipo di deroga – posta in essere dal Commissario straordinario per la nota fornitura dei banchi e degli altri arredi scolastici.
L'interesse della pronuncia è duplice. Da un lato costituisce il primo intervento giurisprudenziale volto a interpretare contenuti e caratteristiche di una specifica tipologia di poteri derogatori introdotti dalle più recenti norme (quelli che fanno capo al Commissario straordinario per l'emergenza sanitaria). Dall'altro, può costituire un parametro per valutare l'effettiva portata di altre norme derogatorie, anche verificando se e in che misura i principi affermati nella sentenza possano trovare applicazione in relazione a tali diverse norme.

Il fatto
La vicenda è nota, avendo trovato ampio spazio in tutti i mezzi di informazione. Al fine di assicurare il regolare avvio dell'anno scolastico 2020 – 2021 l'articolo 8, comma 8 del Decreto semplificazioni (Decreto legge 76/2020) ha attribuito al Commissario straordinario per l'emergenza sanitaria il compito di provvedere all'acquisizione e distribuzione di tutti i necessari beni strumentali, compresi gli arredi scolastici.
Per lo svolgimento di tali compiti il Commissario è stato legittimato ad agire con i poteri e secondo le modalità previsti dall'articolo 122 del Decreto legge 18/2020 (convertito nella legge 27/2020). In esecuzione di tale previsione il Commissario straordinario ha indetto una procedura di gara aperta, semplificata e in regime di massima urgenza. Tale procedura era finalizzata all'acquisto di un numero di banchi monoposto fino a 1,5 milioni di unità, sedute complementari fino a 700.000 unità e sedute attrezzate di tipo innovativo fino a 1,5 milioni di unità.

Le clausole del bando di gara prevedevano tuttavia che le quantità indicate avevano un valore puramente indicativo e che sarebbero state esattamente indicate solo in sede di sottoscrizione del contratto. Nel contempo veniva richiesto ai concorrenti di evidenziare in sede di offerta l'ambito territoriale in cui intendevano eseguire la fornitura e le quantità che erano disponibili a consegnare, che tuttavia potevano anche non essere acquistate per intero.

Inoltre venivano stabiliti termini molto stringenti sia per la presentazione delle offerte che per la sottoscrizione del contratto, nonché – elemento essenziale - per l'effettiva consegna dei prodotti oggetto della fornitura.
Era infine prevista la possibilità di aggiudicazione a una pluralità di concorrenti, al fine di conseguire la copertura totale della fornitura sia sotto il profilo quantitativo che territoriale.
Una volta intervenuta l'aggiudicazione un concorrente alla gara – che peraltro era divenuto affidatario di un contratto relativo a una parte della fornitura complessiva – proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo.

Alla base del ricorso venivano sviluppati alcuni motivi sostanzialmente riconducibili a due ordini di ragioni. In primo luogo veniva contestata l'indeterminatezza della fornitura sotto il profilo quantitativo, nonché in relazione alla mancata definizione di alcune caratteristiche qualitative degli arredi.
In secondo luogo, veniva evidenziato come ritenuto profilo di illegittimità l'eccessiva ristrettezza dei tempi, con particolare riferimento al termine di consegna degli arredi (termine di esecuzione della fornitura).

I poteri del Commissario straordinario
In via preliminare il giudice amministrativo ha respinto l'eccezione della sopravvenuta carenza di interesse sollevata dalla difesa del Commissario straordinario in relazione all'avvenuto affidamento a favore del ricorrente di un contratto avente ad oggetto la fornitura di una parte degli arredi scolastici.

Ciò in quanto l'oggetto del ricorso era esteso alla procedura di gara nel suo complesso, e quindi potenzialmente all'intera fornitura, non potendo quindi ritenersi superato l'interesse al ricorso per il solo fatto che il ricorrente si era aggiudicato parte di detta fornitura.
Nel merito, il Tar Lazio ha inquadrato il contesto normativo in cui la gara in esame si è collocata. La norma di riferimento è costituita dall'articolo 8, comma 8 del DL 76/2020 (Decreto semplificazioni) che ha attribuito al Commissario straordinario per l'emergenza sanitaria il compito di provvedere all'acquisizione e distribuzione di tutti i dispositivi di protezione e degli altri beni strumentali, compresi gli arredi scolastici, necessari per assicurare il regolare avvio dell'anno scolastico 2020 – 2021.

Il medesimo articolo specifica che tali poteri possono essere esercitati dal Commissario straordinario con le modalità previste dall'articolo 122 del DL 18/2020 (convertito nella legge 27/2020), istitutivo della figura del Commissario straordinario per l'emergenza. Tale norma, a sua volta, stabilisce che il Commissario può adottare provvedimenti in deroga a ogni disposizione vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell'ordinamento giuridico e delle norme dell'Unione europea.

Relativamente alle procedure di gara, l'ampia deroga introdotta consente di non applicare l'intero corpo normativo del D.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici). Gli unici limiti da rispettare sono quelli che derivano dalle norne comunitarie – in primo luogo quelle contenute nelle Direttive in materia di appalti pubblici – e, a un livello più alto, dai principi generali dell'ordinamento giuridico e dalla Costituzione.

Facendo uso di tali poteri e ricorrendo alle ampie deroghe riconosciute il Commissario straordinario ha dunque bandito la gara in oggetto, ispirando lo svolgimento della stessa ai criteri della massima celerità e flessibilità. Ed è appunto tenendo conto di questo contesto di riferimento che vanno esaminate le censure mosse dal ricorrente.

Con la prima veniva contestato che, rinviando al momento della sottoscrizione del contratto l'esatta individuazione dei quantitativi di arredi da fornire nei singoli ambiti territoriali nonché le caratteristiche qualitative degli stessi, non si consentiva ai concorrenti di formulare un'offerta appropriata, mancando un elemento essenziale riferito alla quantità e qualità della fornitura, rendendo nei fatti impossibile o quanto meno falsata la partecipazione alla gara.

Questa censura è stata respinta dal giudice amministrativo. Quest'ultimo ha infatti evidenziato che secondo le previsioni del bando la fornitura poteva essere frazionata in più ambiti territoriali – rispetto al quale era indicato il fabbisogno massimo - e che ogni concorrente poteva risultare aggiudicatario in relazione a più ambiti. Ciò era sufficiente, secondo il giudice amministrativo, a far ritenere che non vi fosse una situazione di indeterminatezza dell'oggetto, tale da ledere l'interesse dei potenziali concorrenti alla corretta partecipazione alla gara.

Queste argomentazioni in realtà sembrano rispondere solo in parte alle obiezioni avanzate dal ricorrente. Non sembra infatti che venga superata l'obiezione di fondo, e cioè che all'atto della presentazione dell'offerta i concorrenti non potevano conoscere l'effettiva quantità
di arredi oggetto di fornitura.

La seconda censura mossa dal ricorrente riguardava l'estrema ristrettezza dei tempi di svolgimento della procedura e, in particolare, del termine di consegna della fornitura, ritenuto del tutto irragionevole e sproporzionato tenuto conto dell'entità dei quantitativi della fornitura.

Su questo aspetto il giudice amministrativo si è limitato a ricordare che è stato lo stesso legislatore ad evidenziare che la fornitura era finalizzata a garantire il regolare avvio dell'anno scolastico e che, data questa finalità, l'esiguità dei termini era la naturale conseguenza di questa esigenza.

Le norme derogatorie e l'interpretazione giurisprudenziale
Dalla lettura delle sentenza in commento sembra potersi affermare che le ragioni poste a fondamento della stessa appaiono ispirate più che a puntuali argomentazioni giuridiche alla necessità di tener conto delle esigenze legate all'emergenza sanitaria determinata dalla pandemia.

In termini strettamente giuridici è quanto meno dubbio che le censure alla base del ricorso non evidenzino un effettivo contrasto dei contenuti del bando di gara non con le singole disposizioni nazionali – cui il legislatore ha inteso espressamente derogare – bensì con le norme comunitarie di base e con i principi generali dell'ordinamento giuridico. Sia l'indeterminatezza dell'oggetto che la fissazione di termini di consegna della fornitura palesemente incongrui sembrano collidere, se non altro, proprio con i principi generali di trasparenza, concorrenzialità e buona amministrazione che - in base all'ordinamento comunitario e nazionale – devono comunque presiedere allo svolgimento delle gare ad evidenza pubblica, per quanto svolte in regime derogatorio.

In particolare, l'individuazione di un termine di consegna della fornitura il cui rispetto appariva fin da subito impossibile – come le successive vicende relative all'esecuzione della fornitura hanno nei fatti confermato – si traduce in un elemento distorsivo della concorrenza, idoneo a inquinare il corretto svolgimento della gara.
Più in generale, va probabilmente operata una considerazione più ampia sui poteri derogatori alla disciplina ordinaria dei contratti pubblici introdotti dai più recenti provvedimenti normativi a seguito della pandemia.

Da un lato è innegabile che l'introduzione di tali poteri risponde a una ratio non contestabile – che trova fondamento nell'eccezionalità della situazione determinata dalla pandemia - che è quella di accelerare il più possibile l'approvvigionamento di determinati beni, servizi e lavori. Dall'altro lato tuttavia non si può ignorare che se a questa ampiezza di poteri derogatori si accompagna un'interpretazione giurisprudenziale particolarmente estensiva si corre il rischio che vengano meno anche quei basilari principi posti a tutela di esigenze minime di trasparenza e concorrenzialità nell'affidamento dei contratti pubblici.