Illegittima l'esclusione per mancata iscrizione sul Mepa se non si attiva il soccorso istruttorio

La mancata iscrizione al Mepa non può determinare l'esclusione dalla competizione stante la mancanza di un supporto normativo chiaro. La stazione appaltante è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio e poi determinarsi di conseguenza. É questo l'epilogo della sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, n. 68/2023.

La sentenza
Nel caso di specie viene impugnata la sentenza del primo giudice che ha ritenuto illegittima la disposta esclusione del raggruppamento (che si sarebbe aggiudicato la gara per lavori) per mancata iscrizione alla piattaforma del Mepa di Consip di una impresa componente del gruppo. Il giudice d'appello ritiene fondata la sentenza impugnata considerato che, a prescindere da come si consideri il requisito dell'iscrizione alla piattaforma informatica, sia come modalità procedimentale (che consente l'esperimento della gara) sia come requisito di qualificazione o di idoneità professionale, la stazione appaltante è tenuta sempre a dare «sostanziale prevalenza, rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alle gare, cui la stessa digitalizzazione è preordinata». Secondo il giudice, la gara telematica e la digitalizzazione delle procedure (giusta previsione contenuta negli articoli 40, comma 2 e 58 del Codice dei contratti) non rappresenta il fine ultimo della disciplina in materia di affidamenti visto che il fine ultimo, in realtà, non può che essere quello di attuare la «massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante». A pensar diversamente, si legge in sentenza, la gara telematica – da mero strumento -, diventerebbe il mezzo per restringere arbitrariamente la concorrenza e la partecipazione alle procedure in netto contrasto con l'interesse principale di massima concorrenzialità «che, nella ponderata gerarchia degli interessi tutelati dall'ordinamento in subiecta materia, è a fondamento dell'intero sistema normativo in materia di pubbliche gare di appalto». Prevedere l'iscrizione in parola, quindi, a pena di esclusione viola il principio di tassatività delle cause di estromissione stante l'assenza di una precisa copertura normativa e viola, come detto il principio della concorrenza.
Neppure, conclude la sentenza, le disposizioni di carattere generale prevedono l'abilitazione sul Mepa a pena di esclusione. In questo senso, nella sentenza si precisa che «se l'iscrizione (…) costituisce, come riconosciuto dalle stesse appellanti, una mera "presenza" o "chiave di accesso" nello "scenario" del mercato elettronico MEPA», la carenza (tra l'altro, nel caso di specie, per la sola mandante) non può assurgere a ulteriore causa di esclusione, in assenza di una previsione di legge. E neanche le norme menzionate dall'appellante - segnatamente agli articoli 12, comma 5 e 52, comma 3 delle Regole di sistema di E-Procurement della Pa, 40, comma 2 e 58 del Dlgs 50/2016, 22 della direttiva 2014/24/UE - «comminano l'esclusione per la mancata registrazione sulla piattaforma ME.PA. degli operatori economici».

L'attivazione del soccorso
Il Collegio, come già in primo grado, indica il modus operandi, al Rup, in presenza di una simile situazione visto che la mancata iscrizione sul Mepa, se non sanata, impedirebbe lo svolgimento della stessa gara. In casi simili, pertanto, «l'Amministrazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di emendare tale carenza meramente formale, mediante soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016» e solo allora, evidentemente, determinarsi con l'estromissione per l'impossibilità di svolgere la procedura telematica.