Integrità dei dati, valutazione delle offerte, pubblicità delle sedute: le indicazioni del bando-tipo Anac sulle gare telematiche

Il Bando tipo n.1/2021 elaborato dall'Anac delinea le regole di svolgimento della gara prototipo, identificata con la procedura aperta da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, fermo restando che tali regole possono essere utilizzate, con gli opportuni adattamenti, anche nel caso di adozione di procedure diverse.
Una delle caratteristiche peculiari è che le regole sono concepite con riferimento a modalità di svolgimento integralmente telematiche. Proprio in relazione a tale ultimo aspetto i profili di interesse che meritano di essere analizzati si articolano in una duplice direzione. Da un lato particolare attenzione meritano gli aspetti che puntualizzano le modalità di svolgimento della gara telematica. Dall'altro, risultano di interesse alcune indicazioni che vengono fornite in relazione a determinati istituti, utili anche perché fanno applicazione delle ultime novità normative e dei più recenti orientamenti giurisprudenziali.
In questa sede ci si concentrerà sul primo profilo.

La piattaforma telematica: i principi generali
L'utilizzo della piattaforma telematica trova fondamento nell'articolo 58 del D.lgs. 50/2016.Tale utilizzo deve avvenire nel rispetto delle norme vigenti e in particolare del Regolamento Ue 910/2014 e del Dlgs. 82/2005 e relativi atti di attuazione, Dpcm 148/2021 e Linee guida dell'Agid. Significativi sono i principi che vengono richiamati per l'utilizzo della piattaforma.

In primo luogo il principio di autoresponsabilità e di diligenza professionale, che riguarda innanzi tutto i concorrenti alle gare, che sono tenuti a usare appunto una diligenza qualificata nell'assolvimento degli adempimenti correlati all'utilizzo della piattaforma. Si tratta di un principio fondamentale, la cui coerente applicazione comporta che la scarsa attitudine con gli strumenti telematici non può essere invocata dai concorrenti per giustificare eventuali errori compiuti in sede di gara telematica. Ma l'applicazione di questo principio delimita anche le rispettive responsabilità nel caso di non corretto utilizzo o di malfunzionamento della piattaforma telematica. Infatti, da un lato l'ente appaltante non risponde in alcun modo per perdita di documenti e dati, danneggiamento di file e documenti, ritardi nell'inserimento di dati e documenti che siano dipesi da difetti di funzionamento delle apparecchiature e dei sistemi di collegamento e programmi impiegati dal concorrente, ovvero per un utilizzo della piattaforma da parte di quest'ultimo non conforme a quanto prescritto nel disciplinare di gara.

Al contrario, rientra nell'ambito di responsabilità della stazione appaltante il malfuzionamento della piattaforma dovuto a cause oggettive, che impediscano la corretta presentazione delle offerte. In questo caso la stazione appaltante può disporre la sospensione del termine di presentazione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della piattaforma e la proroga dello stesso per un periodo proporzionato alla sospensione, fermo restando la possibilità, in caso di estrema gravità, di proseguire la gara secondo modalità diverse. In sostanza, facendo applicazione anche degli orientamenti giurisprudenziali sul punto, il Bando tipo prevede che il malfunzionamento della piattaforma di cui non si possa provare la causa grava sulla stazione appaltante, che nel momento in cui ha adottato questa modalità di svolgimento della gara ne ha assunto anche i rischi connessi. All'opposto, il mancato o tardivo invio della domanda di partecipazione o di presentazione dell'offerta dovuto a difficoltà di connessione e trasmissione dei dati o a lentezza del collegamento internet propri del concorrente rimangano in capo a quest'ultimo.

Oltre ai principi di autoresponsabilità e diligenza professionale vi sono poi altri principi di carattere più operativo che devono essere rispettati: parità di trattamento tra gli operari economici, trasparenza e tracciabilità delle operazioni, standardizzazione dei contenuti, comportamento secondo buona fede e correttezza, segretezza delle offerte e loro immodificabilità, gratuità.

Sotto quest'ultimo profilo, è stabilito che nessun corrispettivo sia dovuto dal concorrente per l'utilizzo della piattaforma telematica, secondo quanto espressamente previsto dall'articolo 41, comma 2 – bis del Dlgs. 50. Resta naturalmente a carico di quest'ultimo la predisposizione di tutta la strumentazione tecnica e informatica richiesta dal disciplinare di gara per la partecipazione alla procedura.

L'integrità dei dati
Di fondamentale importanza ai fini di garantire l'efficace funzionamento della piattaforma informatica è la previsione che impone che sia assicurata l'integrità dei dati, la sicurezza delle offerte e delle domande di partecipazione. A tal fine è precisato che la piattaforma deve essere realizzata con modalità e soluzioni tecniche che impediscano di operare variazioni su documenti definitivi, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute.Si tratta di un passaggio fondamentale, il cui corretto assolvimento è alla base dell'affermazione che si trova ripetuta anche in giurisprudenza, secondo cui le gare telematiche sono idonee ad assicurare un livello di trasparenza anche maggiore delle gare svolte secondo la tradizionale modalità cartacea, proprio in virtù della intangibilità dei dati che vengono inseriti a sistema, che non sono suscettibili di essere modificati o manomessi.

La presentazione e la valutazione delle offerte
Un elemento centrale è costituito dalle prescrizioni che vengono fornite in merito alle modalità di presentazione delle offerte e della rimanente documentazione di gara. Tutta la documentazione deve essere presentata esclusivamente attraverso la piattaforma informatica scelta dalla stazione appaltante. Tutti i relativi adempimenti sono evidentemente a carico dei concorrenti, che devono quindi provvedere alla trasmissione e alla relativa conferma.Al riguardo viene fornita un'importante indicazione: è opportuno che le attività di caricamento dei documenti nel sistema informatico siano realizzate con congruo anticipo, tenuto conto anche delle specifiche caratteristiche dei dispositivi informatici nella disponibilità dei concorrenti, al fine di evitare la non completa trasmissione dei documenti stessi entro il termine indicato nel disciplinare. Anche questa indicazione riprende un orientamento giurisprudenziale secondo cui l'impossibilità di completare la trasmissione della documentazione di gara, sia pure iniziata per tempo, nei termini stabiliti non può essere considerata di per sè un esimente per il concorrente, che può quindi essere legittimamente escluso dalla procedura.

Altro elemento caratterizzante la gara telematica riguarda le modalità che consentono di verificare la paternità dei documenti presentati. Il Bando tipo precisa che tutti i documenti devono essere sottoscritti con firma digitale o altra firma elettronica qualificata o firma elettronica avanzata. A tal fine il rappresentane del concorrente deve essere dotato di un certificato di firma digitale in corso di validità, rilasciato da un organismo incluso nell'elenco pubblico dei certificatori tenuto dall'Agid. Infine, per prevenire possibili contenziosi è stabilito che la stazione appaltante indichi nel disciplinare di gara i formati dei file accettati e soprattutto la dimensione massima consentita per ciascun file.

Di particolare interesse è la previsione che consente al concorrente di inserire nella piattaforma offerte successive che sostituiscono la precedente o anche semplicemente di ritirare l'offerta già presentata. Ciò può avvenire in qualunque momento anteriore al termine finale di presentazione delle offerte. Al momento della ricezione dell'offerta il concorrente riceve la notifica che ne attesta il corretto recepimento.

La pubblicità delle sedute di gara
È innanzi tutto previsto che la commissione giudicatrice, nell'attività di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, possa operare da remoto attraverso procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni. Quanto alla pubblicità delle sedute di gara in senso stretto, il Bando tipo prevede che la piattaforma consenta la pubblicità delle sedute preordinate all'apertura della documentazione amministrativa, delle offerte tecniche e delle offerte economiche. Tale pubblicità è garantita mediante collegamento dei concorrenti da remoto, in modo da consentire a ciascun soggetto interessato di visualizzare le relative operazioni.

Occorre tuttavia considerare che sul tema della pubblicità delle sedute nelle gare telematiche la giurisprudenza prevalente ha assunto una posizione che sembra attenuare la rigidità del principio. È stato infatti ripetutamente affermato che è legittimo che le sedute del seggio di gara volte alla verifica della documentazione amministrativa e quelle della commissione giudicatrice finalizzate all'esame delle offerte si svolgano in seduta riservata, con accesso consentito ai soli componenti dei due collegi. Ciò in quanto la gara telematica offre una maggiore sicurezza della gara tradizionale in merito alla conservazione dell'integrità dell'offerta, garantendo l'apertura delle buste in maniera automatica alla conclusione della fase precedente nonchè l'integrità delle stesse.

Inoltre, nessuno degli operatori che gestiscono la gara può accedere alla documentazione presentata dai concorrenti fino alla data e all'ora indicati per la seduta di gara. Il tutto con tracciamento di ogni passaggio e, conseguentemente, di ogni eventuale anomalia. In questo contesto il principio di pubblicità delle sedute di gara, che rappresenta un cardine della prassi e della giurisprudenza in relazione alle gare tradizionali, deve essere rivisitato per tenere conto delle specificità delle gare telematiche. La gara telematica assicura l'intangibilità del contenuto delle offerte, posto che ogni operazione compiuta risulta essere tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni, essendo quindi garantita la tracciabilità di tutte le fasi e l'inviolabilità delle buste elettroniche contenti le offerte e l'intera documentazione di gara. Da qui la possibilità di attenuare il principio di pubblicità delle sedute di gara, proprio per tenere conto delle specificità della gara telematica.