Inversione procedimentale, l'invarianza della soglia non comprende la sub-fase del soccorso istruttorio integrativo

Nel caso dell'applicazione dell'inversione procedimentale, ovvero dell'esame delle offerte prima della verifica dei requisiti, la cristallizzazione della soglia di anomalia opera senza che venga considerata la sub-fase del soccorso istruttorio integrativo. In questo senso la sentenza del Tar Emilia-Romagna n. 857/2020.

Il caso
La sentenza del giudice emiliano ha affrontato la questione dei rapporti tra la cosiddetta invarianza della soglia di anomalia e l'inversione procedimentale (articolo 133, comma 8 del Dlgs 50/2016 e ora di generale applicazione, negli appalti al ribasso, per effetto della legge 120/2020) ovvero la possibilità di invertire le tradizionali fasi della gara - le offerte possono essere esaminate prima della verifica dei requisiti - per velocizzare la procedura di aggiudicazione.
Semplificando, la proposta di aggiudicazione predisposta dal seggio di gara è stata respinta dal dirigente responsabile dell'approvazione per mancanza del ricalcolo della soglia di anomalia che - anche sulla base del disciplinare - avrebbe dovuto essere espletato dopo la fase di ammissione dei concorrenti comprensiva delle risultanze del soccorso istruttorio.
Più nel dettaglio, effettuata l'ammissione e il calcolo della soglia di anomalia, in relazione ad un concorrente il seggio di gara ha attivato il soccorso istruttorio che non è stato «soddisfatto» con conseguente esclusione del concorrente. Secondo l'organo competente all'approvazione della proposta di aggiudicazione, invece, il seggio avrebbe dovuto, dopo detta esclusione, ripetere il calcolo della soglia di anomalia.
Al collegio quindi si pone il problema della corretta individuazione del momento della «cristallizzazione» della soglia di anomalia.

La sentenza
Il gudice, in premessa, ha rammentato che l'articolo 95, comma 15 del Codice ha previsto che, la cosiddetta invarianza della soglia di anomalia «opera nel senso di cristallizzazione delle offerte e di immodificabilità della graduatoria entro la fase di ammissione, al fine di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, sì da evitare effetti pregiudizievoli per le partecipanti e per il mercato».
Il principio è applicabile a ogni potenziale ragione di esclusione di un concorrente e mira all'obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara.
Una volta effettuato il calcolo della media, e individuata la soglia di anomalia, «qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento» (Consiglio di Stato, n. 2257/2020).
In relazione al primo problema ovvero la dinamica della cristallizzazione nel caso in cui venga attivato il sub-procedimento del soccorso - considerati anche i vari approdi giurisprudenzialie - il giudice ha confermato che la cristallizzazione della soglia di anomalia è collegata alla fase di ammissione/regolarizzazione/esclusione dalla partecipazione, pertanto, deve ritenersi compresa anche la sub-fase del procedimento del soccorso.
In sostanza, la cristallizzazione della soglia esige il completamento della fase di ammissione, che comprende anche l'eventuale sub-procedimento del soccorso istruttorio.
Più delicata la questione dei rapporti tra cristallizzazione della soglia nell'inversione procedimentale.
A questo proposito, già l'Anac in sede di segnalazione al Governo sul testo del decreto legge 32/2019 Sblocca cantieri e nell'audizione del 31 luglio 2020 al decreto legge 76/2020 Semplificazioni, ha sottolineato che «l'eventuale ricalcolo dell'anomalia una volta terminata la verifica della fase di ammissione e a offerte economiche già note» potrebbe favorire "fenomeni di turbativa, con induzione del concorrente soccorso a non procedere alla regolarizzazione al fine di incidere nel calcolo della soglia».
Non solo, potrebbe anche favorire la promozione di controversie «meramente speculative da parte di concorrenti non utilmente collocati in graduatoria mossi dalla finalità di incidere sulla soglia di anomalia (Consiglio di Stato, n. 4286/2018)».
Da ciò consegue che nelle procedure di gara (ora anche nel sotto soglia per effetto della legge 120/2020) da aggiudicare al minor prezzo in cui è prevista l'inversione procedimentale «vale il principio dell'invarianza delle offerte (…) non ammettendosi dunque più modifiche alla soglia di anomalia una volta terminata la fase amministrativa di ammissione in senso stretto, senza inclusione della successiva fase di regolarizzazione ovvero dell'esito del sub procedimento di soccorso istruttorio».