L'affidamento diretto mediato dal confronto tra preventivi non è una procedura negoziata

La sentenza del Tar Campania n. 2725/2021, a prescindere dalla questione concreta censurata (il breve termine concesso per presentare l' offerta – 54 minuti -, ritenuto, dal giudice, illegittimo) è interessante per il tentativo di inquadrare/configurare la fattispecie del cosiddetto affidamento diretto mediato/temperato dal confronto con preventivi previsto dalla lettera b) comma 2 dell'articolo 36 del Codice dei contratti.

La sentenza
La prima annotazione, di indubbio rilievo pratico/operativo, è il continuo collegamento espresso nella sentenza tra l'articolo 36 del Codice e la successiva "novella" legislativa che si sostanzia nei recenti provvedimenti emergenziali espressi nei decreti semplificazione (Dl 76/2020 e successivo Dl 77/2021).
In particolare, tra gli altri, il giudice ha rammentato come la fattispecie dell'affidamento diretto mediato/temperato previsto dalla norma codicistica non sia stato ripreso nella normativa emergenziale che, in luogo, di due affidamenti (puro e mediato) ha deciso di privilegiare, evidentemente per ragioni di tempestività per assicurare la ripresa nel post-pandemia, il solo affidamento diretto "puro" ovvero che può avvenire anche senza confronto tra preventivi.
Ciò premesso il giudice ha rimarcato che l'affidamento diretto previo confronto tra preventivi/offerte non è una procedura negoziata, come pretendeva di far rilevare il ricorrente in modo da ritenere applicabili i classici principi in tema di affidamento. Si è in presenza, in realtà, di un affidamento che «avviene in modalità diretta (cioè senza gara) pur essendo preceduto dall'acquisizione di più offerte (o di semplici preventivi)».
In pratica, nonostante la possibilità di esperire l'affidamento diretto puro, per l'esiguità dell'importo, la stazione appaltante ha scelto, «esercitando il potere insindacabile di dare corso a una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità» optando «per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall'articolo 36, comma 9 Dlgs 50/2016, tuttora vigente e applicabile)».
Una volta stabilito di procedere con l'affidamento diretto ma previo confronto tra preventivi/offerte, l'aggiudicazione è stata determinata senza «l'attivazione di un procedimento di gara (si veda in tal senso, Consiglio di Stato, n.3287/2021)».

La mancata attivazione del procedimento di gara
Quest'ultima sottolineatura non può che essere intesa come riferimento all'economia/struttura del procedimento/procedura amministrativa da porre in essere.
Nell'affidamento diretto in parola, le condizioni della procedura devono risultare chiaramente fissate «a monte» da questo non potrà che scaturire una scelta "automatica" dell'affidatario.
In difetto non si potrà che parlare di procedura negoziata «la quale costituisce», si evidenzia, «secondo quanto si ricava dal disposto di cui all'articolo 63, comma 6 Dlgs 50/2016, un meccanismo selettivo a evidenza pubblica, assimilabile alle procedure ordinarie, quanto meno a partire dalla fase successiva all'individuazione dei competitors, ossia, in definitiva, in relazione al procedimento di valutazione delle offerte e di selezione del contraente».
Più chiaramente, prosegue la sentenza, «mentre la procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, si veda ad esempli l'articolo 63, comma 2, lettera b) del Codice […], nell'affidamento diretto la scelta è operata "direttamente" (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge (articolo 36, comma 2, lettera a) post novella)».

Considerazioni
Dall'affermazione espressa nella sentenza sembrano palesarsi quelle che, sotto il profilo pratico, esprimono definitivamente la distinzione tra la fattispecie "spuria" di affidamento diretto, appunto, mediato dal confronto tra preventivi/offerte e la procedura negoziata "vera e propria".
Le differenze non possono che sostanziarsi, prima di tutto, nella modalità di scelta degli operatori. Nell'affidamento diretto "mediato" detta scelta può avvenire sia discrezionalmente (sempre avulsa da situazioni patologiche che coinvolgono il Rup) sia tramite avviso pubblico (o con scelta dall'albo fornitori).
Nella procedura negoziata la scelta non potrà che avvenire in modo formale e quindi o con avviso o con scelta dall'albo della stazione appaltante con criteri che disciplinano l'azione del Rup (il cui approccio istruttorio necessariamente "perde" qualcosa in termini di autonomia).
La differenza, poi, è sostanziale nella fase di valutazione dei preventivi/offerte.
Nell'affidamento diretto mediato, le "condizioni" di aggiudicazione devono essere fissate a monte non implicando alcuna "discrezionalità" nel Rup (che ben potrà operare anche senza la commissione di gara salvo che non insistano valutazioni qualitative rimesse ad apprezzamento/valutazione discrezionale).
Nella procedura negoziata, soprattutto se da aggiudicarsi con criteri tecnico/qualitativi la presenza del collegio è imprescindibile.
Questa distinzione, del resto, si può leggere anche nelle parole del giudice laddove ha chiarito che «nell'affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l'unico operatore interpellato; nell'affidamento diretto comparativo la scelta consegue all'interpello di più operatori».
Queste fattispecie, ha proseguito il giudice, non hanno attivato «un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata recate dall'articolo 63 Dlgs 50/2016 o dall'articolo 36, laddove questa norma rinvia, non a caso, all'articolo 63 (si veda in tal senso, articolo 36, comma 2, lettera b) versione post novella del 2020)».
Si può concludere, quindi, evidenziando che nelle procedure ultra semplificate è prevalente una autonomia tecnica del Rup che «a monte» definisce i riferimenti (che non possono che determinare automatismi di assegnazione) che consentono l'aggiudicazione diretta in modo che questa sia già chiaramente "comprensibile" agli operatori invitati.
Non solo, nel caso di specie, potrà anche trattare e cercare di migliorare le condizioni tecnico/economiche con l'aggiudicatario (è bene che ciò risulti esplicitato nell'invito).
È chiaro che se la procedura implicasse anche una valutazione qualitativa dei preventivi/offerte richiesti/e, sembra difficile sostenere la legittimità di una dinamica di affidamento diretto pur mediata dal previo confronto. Meglio si attaglierebbe, evidentemente, la classica e formale procedura negoziata.