Appalti

L'avviso pubblico «aperto» senza limiti agli inviti impedisce l'applicazione della rotazione

É questa in sintesi la decisione espressa dal Tar Calabria

di Stefano Usai

Se la stazione appaltante redige l'avviso pubblico a manifestare interesse senza limiti sugli inviti non può applicare la rotazione e il vecchio gestore non può essere escluso. É questa in sintesi la decisione espressa dal Tar Calabria, Catanzaro, sezione I, con la sentenza n. 531/2021.

La vicenda
L'aspetto centrale della pronuncia riguarda la supposta non corretta applicazione, da parte della stazione appaltante, del criterio di rotazione. Nel caso di specie, la ricorrente ha censurato l'applicazione del criterio dell'alternanza nei suoi confronti, si trattava del precedente gestore del servizio, sottolineando che la rotazione «non era invocabile (…) in quanto nell’avviso pubblicato l’amministrazione non aveva operato alcuna limitazione delle ditte da invitare e solo una delle imprese interessate aveva presentato offerta». Il punctum dolens, pertanto, è quello di comprendere se a fronte di un avviso pubblico senza limiti sugli inviti la stazione appaltante possa o meno applicare la rotazione oltre le fattispecie declinate nelle linee guida Anac n. 4.

La sentenza
Nel caso di procedure sostanzialmente aperte (il classico avviso pubblico a manifestare interesse senza limitazione sul numero degli inviti), ricorda il giudice, le linee guida n. 4 dell'Anac specificano che «La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione». Questa indicazione – visto che si tratta non di norma ma semplice modello virtuoso di azione amministrativa suggerito alla stazione appaltante - ha trovato ampia conferma in giurisprudenza che ha chiarito i principi base che disciplinano l'applicazione del criterio della rotazione.
In primo luogo, infatti, la giurisprudenza ha precisato che la rotazione – proprio secondo le indicazioni dell'Anac - si applica in ordine agli affidamenti e agli inviti, «con riferimento all'affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi» e il criterio non trova applicazione «laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione» (Tar Sicilia, Catania, Sezione IV, 5 gennaio 2021 n. 7).
Dalla sentenza sembra emergere una sorta di inibizione/impossibilità del Rup di applicare la rotazione nel caso in cui opti per una procedura sostanzialmente aperta.
La verità, probabilmente, risiede in realtà nella scelta espressa con la redazione dell'avviso pubblico che, nel caso di specie, non faceva alcuna menzione della rotazione limitandosi a rimarcare che in ordine alla «fase successiva alle candidature (…) nel caso di presentazione di un numero di manifestazioni di interesse superiori a 5 la Stazione Appaltante inviterà alla successiva manifestazione di interesse TUTTI coloro i quali avranno presentato regolare istanza di interesse».
La circostanza che non sia stata espressamente disciplinata la possibilità di effettuare la rotazione, ad esempio, nei confronti del pregresso affidatario ne rendeva impossibile, e quindi illegittima, l'eventuale applicazione. E ciò appare coerente anche con quanto già previsto nello schema di regolamento attuativo in cui si prevede, articolo 11, che la stazione appaltante possa decidere di applicare la rotazione anche oltre i casi "declinati" nelle norme (contenute nello stesso schema di regolamento attuativo che ne disciplina correttamente l'applicazione superando l'esperienza delle linee guida Anac n. 4). La sentenza, pertanto, deve essere letta come un corretto richiamo a una attenta redazione dell'avviso pubblico a manifestare interesse (o a presentare direttamente l'offerta) in cui occorre ben definire la linea di azione del Rup anche rispetto al principio in parola.

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