La richiesta di chiarimenti non può indurre la stazione appaltante a modificare la legge di gara

In sede di chiarimenti circa la partecipazione a una gara d'appalto, la stazione appaltante non può fornire una lettura che modifichi le regole/disposizioni che ha stabilito con la legge di gara. Una simile determinazione lede il principio di par condicio rendendo illegittima la successiva aggiudicazione. In questo senso si è espresso il Tar Puglia, con la sentenza n. 1348/2021.

Il caso
La ricorrente che ha partecipato a una procedura negoziata per l'affidamento del «servizio di recupero, selezione e valorizzazione del multi materiale leggero CER 15.01.06 proveniente dalla raccolta differenziata", ha impugnato l'aggiudicazione per una specifica illegittimità ravvisata nel modus operandi della stazione appaltante.
In fase di gara, un operatore ha presentato una richiesta di chiarimenti circa il requisito della «percentuale media annua di Fe (frazione estranea) attribuita da Corepla al materiale proveniente dall'impianto concorrente» evidenziando di non essere in grado di fornire detta informazione per una difficoltà "oggettiva". Su questo presupposto l'operatore ha chiesto alla stazione appaltante di riconsiderare la presenza di questo requisito «al fine di garantire il principio di concorrenza, massima partecipazione e parità di trattamento, (…) e, per i motivi suddetti, a procedere con la rettifica, in parte qua, della documentazione di gara».
La stazione appaltante ha deciso di determinarsi proprio nel modo suggerito e, quindi, di considerare detto requisito tecnico come mai previsto comunicando la sua decisione anche agli altri concorrenti. Operando in questo modo ha, però, suscitato la reazione della ricorrente che, in possesso del requisito, non si è aggiudicata l'appalto.

La sentenza
Secondo la tesi del dogliante la stazione appaltante non può modificare, in sede di chiarimenti, la legge di gara. La riconsiderazione/espunzione della clausola, ha determinato effettivamente una maggiore apertura alla partecipazione grazie però ad una modifica sostanziale. Con la conseguenza che la ricorrente, nonostante il possesso del requisito, non si è aggiudicata la gara.
Il giudice ha ritenuto fondato il ricorso sottolineando che se deve ritenersi assolutamente lecito fornire un chiarimento in caso di dubbi/perplessità sulla corretta interpretazione della norma è altresì vero che ogni «chiarimento deve però mantenersi entro un ben definito spazio logico e argomentativo, senza incidere sulla legge di gara».
La gara, infatti, trova la sua compiuta disciplina, essenzialmente, nel bando di gara o nella lettera di invito, come nel caso di specie trattandosi di procedura negoziata, che contiene «il decalogo cui ogni concorrente deve attenersi per potervi partecipare in condizioni di parità con altri operatori economici».
Confermata questa superiore esigenza - della par condicio -, la stazione appaltante può solo fornire l'interpretazione autentica delle prescrizioni che essa stessa ha stabilito ma, con il chiarimento, non è consentito la modifica «delle regole del gioco, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio».
Nel caso di rimeditazione sulla necessità di espungere delle clausole d'appalto, circostanza che può essere anche determinata dall'interpello di operatori economici, evidentemente con adeguata motivazione, la stazione appaltante dovrà rivedere l'intera legge di gara eventualmente ritirandola e ribadendola con le modifiche.
Sempre con motivazioni oggettive che non abbiamo l'effetto di penalizzare degli operatori economici ma, sempre, nel segno di assicurare la più ampia partecipazione possibile.
Il giudice ha respinto anche la "difesa" della stazione appaltante sull'urgenza di procedere considerato che «un'urgenza qualificata non può comportare lo stravolgimento delle regole del gioco ben potendo procedersi ad annullamento in autotutela della gara e immediata indizione di altra procedura con previsione di requisiti calibrati in rapporto alle esigenze effettive della stazione appaltante».