Gare, la violazione della rotazione determina l'inefficacia del contratto stipulato

Le norme dei decreti Semplificazione (Dl 76/2020 e successivo Dl 77/2021 con relative leggi di conversione) sono disposizioni appositamente dettate per il periodo emergenziale connesse alla pandemia da Covid-19 che impongono il rispetto della rotazione. Violazione che determina l'inefficacia del contratto e l'obbligo della riedizione della procedura. In questo senso la sentenza del Tar Liguria, sezione I di Genova, n. 1052/2021.

La vicenda
Il ricorrente contesta il riaffido dell'appalto per il servizio di scuolabus avvenuto in violazione del principio di rotazione e, soprattutto, in violazione delle soglie che consentono l'affidamento diretto. La pretesa del ricorrente, infatti, era anche quella di rilevare il frazionamento degli importi del servizio in due differenti anni scolastici. Con la conseguenza che, sommando gli stessi, si è superata la soglia dei 139mila euro che, in deroga alle norme codicistiche dell'articolo 36, consentono almeno fino al 30 giugno 2023, l'affidamento diretto anche senza la previa consultazione di più operatori economici. Nella replica difensiva la stazione appaltante ha sottolinenato l'impossibilità di consultare il ricorrente evidenziando «asserite irregolarità e (…) inadempimenti contestati nel vigore del precedente contratto». Contestazioni, peraltro, di cui non c'era traccia nel provvedimento impugnato. Su questa contestazione "a monte" del procedimento amministrativo, il giudice rammenta, in primo luogo, come non sia possibile una sorta di operato preventivo della stazione appaltante. Nel caso di specie, in sostanza, nulla impediva di consultare l'impresa in parola «invitandola a presentare offerta, salva, in caso di aggiudicazione, la valutazione dei precedenti professionali».
In effetti le contestazioni che, a detta della stazione appaltante avrebbero impedito anche di avviare una "negoziazione" preventiva con la ricorrente, avevano a oggetto l'assenza «del possesso dei requisiti di affidabilità professionale di cui all’art. 80 comma 5 lett. c-ter (concernente l'operatore economico che “abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”)». Circostanza che, in realtà, non può determinare una automatica esclusione ma – si legge in sentenza – «dev'essere valutata nei confronti dei "partecipanti" alla procedura negoziata, non già – a monte - nella fase iniziale di individuazione dei soggetti da invitare».
Per effetto di quanto la reiterazione dell'affidamento ha integrato una violazione di norma e il giudice ha annullato l'aggiudicazione e dichiarato l'inefficia del contratto (articolo 122 del Codice appalti).

La questione dell'inefficacia del contratto
É interessante, poi, riportare le valutazioni espresse dal giudice sull'intensità della violazione (del criterio della rotazione). Secondo quanto si legge in sentenza la violazione in parola non integra uno dei casi di «gravi violazioni» stabilite dall'articolo 121, comma 1, lettera b) del Codice appalti. Ipotesi che consente al giudice, «se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta», di stabilire l'intensità della declaratoria di inefficacia del contratto. Che può riguardare sia le prestazioni da eseguire ma anche quelle già eseguite.
Nel caso trattato, invece, non insisteva una problema di gravi violazioni in quanto – al netto della violazione della rotazione - la stazione appaltante ha comunque utilizzato delle procedure previste dalla normativa.
Pertanto, la violazione del principio dell'alternanza «ricade piuttosto negli altri casi di cui all’art. 122 C.p.a., che rimettono al giudice il potere di stabilire se dichiarare inefficace il contratto» fissando la decorrenza dell'inefficacia «tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta».
Nell'ipotesi in parola, il vizio rilevato impone l'indizione di una nuova procedura di scelta del contraente le cui modalità «sono rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione». Fermo restando, puntualizza il giudice, che in caso di affidamento diretto la stazione appaltante è tenuta ad applicare il principio di rotazione non potendo "riaffidare" l'appalto (all'attuale esecutore).
Non ricorrono invece, ad avviso del collegio, quelle esigenze «imperative» che possono consentire di mantenere "in vita" il contratto «ben potendo i residui obblighi contrattuali essere rispettati da un altro soggetto, diverso dall’attuale esecutore».

La statuizione finale, quindi, ha previsto il mantenimento degli effetti del contratto già stipulato fino al 31/12/2021 (e non per tutta la sua naturale durata) per consentire alla stazione appaltante " l’avvicendamento>> con un nuovo operatore.