Le imprese collegate possono partecipare alla stessa gara se non si prova il condizionamento tra le offerte

Due imprese possono partecipare alla stessa gara anche nel caso in cui il consigliere di amministrazione di una delle due possiede una piccola partecipazione nel capitale sociale dell’altra e, nel caso in cui, la pagina web di una di esse contiene un collegamento ipertestuale alla pagina del sito dell’altra. Gli indicati elementi non presentano, infatti, quei caratteri di gravità, precisione e concordanza imprescindibili ai fini della rilevanza probatoria del «collegamento tra imprese». Tanto è stato stabilito dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 58/2018.
Per il Giudice amministrativo, infatti, perché possa integrarsi la violazione del principio sancito all’articolo 80, comma 5 lett. m) del Dlgs n. 50 del 2016, la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate.

I fatti di causa
Nell’ambito di una gara indetta da Ferrovie dello Stato uno dei concorrenti non aggiudicatari, dopo aver effettuato l’accesso agli atti, impugnava l’aggiudicazione al Tar Lazio deducendo, a fondamento delle proprie doglianze, un unico motivo di gravame, concernente la mancata esclusione dell’aggiudicatario per violazione dell’articolo 80, comma 5, lett. m), del Dlgs 18 aprile 2016, n. 50. Ad avviso del ricorrente, l’ammissione di due concorrenti (tra cui l’aggiudicatario) sarebbe stata illegittima, sussistendo tra le due società una relazione giuridica e di fatto tale da ricondurre le due offerte ad un unico centro decisionale.
A sostegno dei propri rilievi, il ricorrente indicava i seguenti elementi: nel 2013 uno dei due concorrenti si era fatto promotore della costituzione dell’altra impresa concorrente della quale possedeva la totalità delle partecipazioni; il sito web di quest’ultima, per quanto riguarda i servizi assicurativi, conterrebbe un collegamento ipertestuale alla pagina del sito dell’altra; un consigliere di amministrazione di una delle due imprese, che peraltro ha sottoscritto la documentazione di gara, deterrebbe una partecipazione dell’1,44% dell’altra impresa concorrente.
Con sentenza n. 10349 del 2017 il Tar Lazio accoglieva il ricorso, annullando gli atti impugnati, nella parte in cui non avevano escluso dalla gara le società collegate. Tale decisione veniva dunque impugnata innanzi al Consiglio di Stato.

Le conclusioni del Consiglio di Stato
Tenuto conto dei fatti di causa per il Consiglio di Stato la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica «relazione, anche di fatto» fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione abbia quale effetto l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.
Tale prova, riferita alle concrete circostanze del caso, riguarda l’esistenza di un unico centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. In ragione di quanto esposto per il Consiglio di Stato, nel caso di specie, non è stata raggiunta una sufficiente ed univoca dimostrazione di tale presupposto, con quel livello di verosimile certezza imposto dalla serietà delle conseguenze di un tale riscontro.
Con la sentenza in commento il Giudice amministrativo ha aggiunto che l’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate.