Niente Codice dei contratti per l'affidamento di appalti del Terzo settore

I servizi così detti sociali che possono essere affidati alle organizzazioni e ai soggetti operanti nel "terzo settore" sono sottratti all'applicazione delle specifiche norme del Codice dei contratti pubblici, a condizione che siano rispettate le prescrizioni indicate nelle disposizioni speciali di riferimento. Nel dettaglio, relativamente al servizio sanitario di trasporto in ambulanza occorre distinguere tra il trasporto di natura ordinaria e quello da effettuare in via di emergenza (118). Infatti, solo quest'ultimo è da considera servizio sociale in senso proprio, per il quale non trova applicazione il D.lgs. 50/2016 ed è quindi suscettibile di affidamento in via riservata ai soggetti del "terzo settore"; mentre per il servizio ordinario valgono le regole di affidamento contenute nel richiamato D.lgs. 50, sia pure in un regime "alleggerito", secondo quanto previsto dagli articoli 140 e seguenti dello stesso.

Sono questi i principi affermati dal Tar Piemonte, Sez. I, 29 agosto 2022, n. 719, con una pronuncia di significativo interesse specie per il tentativo di ricostruire la complessa disciplina dei servizi rientranti nel "terzo settore", che anche alla luce della necessità di coordinare il Codice dei contratti pubblici con il Codice del terzo settore continua a presentare dubbi interpretativi in merito al suo corretto ambito di applicazione. Il fatto. Un'Azienda Ospedaliera aveva pubblicato un Avviso di selezione per l'affidamento in convenzione, ai sensi dell'articolo 57 del D.lgs. 117/2017 (Codice del terzo settore), del servizio di trasporto in ambulanza di emergenza 118.

Alla relativa procedura partecipavano due ONLUS, che venivano entrambe escluse. In particolare, una delle due ONLUS veniva esclusa in quanto la busta contenente l'offerta economica (preventivo di spesa) risultava aperta, in violazione di una specifica previsione dell'Avviso di gara posta a tutela del principio di segretezza delle offerte. A fronte dell'esclusione di entrambe le offerte pervenute e in considerazione della necessità di garantire comunque in tempi brevi l'avvio del servizio, l'Azienda ospedaliera approvava un nuovo Avviso di selezione per l'individuazione del soggetto affidatario. All'esito di tale rinnovata procedura il servizio veniva affidato a una ONLUS. A fronte di tale determinazione la ONLUS esclusa dalla prima procedura impugnava sia gli atti che avevano determinato tale esclusione che gli atti di indizione della nuova procedura, nonché l'intervenuta aggiudicazione.

Con riferimento al provvedimento di esclusione, la ricorrente denunciava la violazione della legge di gara con riferimento ai principi di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis. Ciò in relazione alla circostanza che la presentazione del preventivo dei costi in busta chiusa non sarebbe stata prevista esplicitamente "a pena di esclusione". Questa censura è stata respinta dal giudice amministrativo. La pronuncia ha infatti evidenziato come l'Avviso di gara prevedeva con formulazione chiara che l'offerta di natura economica dovesse essere presentata in busta chiusa, in attuazione peraltro della specifica previsione contenuta nell'articolo 57 del D.lgs. 117 secondo cui l'individuazione del soggetto con cui stipulare la convenzione per lo svolgimento del servizio deve avvenire nel rispetto dei principi di pubblicità, imparzialità, trasparenza e parità di trattamento. Né ha valore l'obiezione secondo cui l'Avviso non conteneva in maniera esplicita la locuzione "a pena di esclusione" con riferimento all'obbligo di chiusura della busta contenente il preventivo di spesa. L'obbligo di segretezza dell'offerta economica, costituendo diretta attuazione dei più generali principi di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione oggetto di tutela costituzionale, trova infatti immediata applicazione a prescindere da una specifica previsione dell'Avviso di gara che esplicitamente lo imponga a pena di esclusione.

Quanto alle censure mosse dal ricorrente nei confronti della nuova procedura avviata, le stesse attenevano a una ritenuta non corretta subordinazione della valutazione dell'offerta economica a un determinato punteggio dell'offerta tecnica e a una presunta commistione tra requisiti di partecipazione e criteri d valutazione dell'offerta tecnica con riferimento alla richiesta di esperienze pregresse. Proprio per affrontare il merito di queste censure il giudice amministrativo ha operato la ricostruzione della disciplina normativa che regola l'affidamento dei servizi sociali a favore degli operatori del terzo settore. La disciplina comunitaria dei servizi sociali. Il Tar Piemonte ricorda come la Direttiva UE 2014/24 prevede che la stessa non debba trovare applicazione a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro. In particolare, si tratta dei servizi di difesa civile, protezione civile e prevenzione, ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza.

Il legislatore comunitario ha quindi introdotto un doppio regime con riferimento ai servizi di soccorso sanitario in ambulanza: quelli effettuati in emergenza sono sottratti alla Direttiva sugli appalti, mentre quelli di natura ordinaria vi sono ricompresi, sia pure con un regime "alleggerito", cioè con regole meno stringenti di quelle valide in termini generali. Il Codice dei contratti pubblici. La norma comunitaria è stata recepita in termini sostanzialmente analoghi dal legislatore nazionale. L'articolo 17, comma 1, lettera h) del D.lgs. 50 stabilisce che le disposizioni del Codice dei contratti pubblici non trovano applicazione per i servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione, ad eccezione dei servizi di trasporto di pazienti in ambulanza. In termini più generali l'articolo 143 riserva determinati servizi sociali, sanitari e culturali a organizzazioni aventi certi requisiti. Tali requisiti identificano sostanzialmente soggetti che agiscono nell'ambito del volontariato o comunque senza fini di lucro, avendo finalità di servizio pubblico e reinvestendo i profitti per il miglior perseguimento dei propri obiettivi o comunque distribuendoli secondo criteri partecipativi volti a favorire i dipendenti o i soci.

Per l'affidamento di questi servizi alle organizzazioni aventi gli indicati requisiti gli enti committenti godono di ampia discrezionalità, essendo tenuti esclusivamente al rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento. Tra tali servizi sociali e sanitari rientra il servizio di trasporto di urgenza in ambulanza (118), ma non quello ordinario, per il quale valgono le regole del D.lgs. 50, sia pure nel regime affievolito.

Il Codice del terzo settore
La ricostruzione operata va coordinata con le norme specifiche contenute nel D.lgs. 117/2017 (Codice del terzo settore). L'esigenza di coordinamento nasce dalla necessità – evidenziata in sede consultiva dal Consiglio di Stato – di trovare un equilibrio tra la valorizzazione delle organizzazioni non lucrative e il rispetto delle regole del libero mercato. In questo senso lo stesso Consiglio di Stato aveva sottolineato come gli enti committenti dovessero adeguatamente motivare in merito alla scelta di affidare i servizi sociali alle organizzazioni no profit in luogo di ricorrere alle ordinarie gare di appalto, operando un'adeguata comparazione tra le due modalità sulla base dei principi di adeguatezza, proporzionalità ed efficacia.

Nell'ambito di questa comparazione assume valore decisivo la circostanza che le convenzioni che vengono stipulate con le organizzazioni del terzo settore abbiano sostanzialmente carattere di gratuità – esaurendosi sostanzialmente nel rimborso dei costi sostenuti - in questo distinguendosi dal contratto di appalto in senso proprio. In sostanza, le organizzazioni del terzo settore non devono conseguire alcun profitto dallo svolgimento delle prestazioni. Inoltre, l'affidamento del servizio deve essere diretto al perseguimento di finalità sociali e di solidarietà. In ogni caso l'articolo 56 del Codice del terzo settore pone in capo agli enti committenti l'onere di verificare che il ricorso alle convenzioni con le organizzazioni non profit per lo svolgimento dei servizi sociali risulti più favorevole rispetto al ricorso al mercato. Questa condizione è stata tuttavia interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la comparazione non deve tradursi in una mera valutazione economica in tema di minori costi, ma deve prendere in considerazione anche la capacità delle convenzioni di conseguire gli obiettivi di solidarietà, accessibilità e universalità del servizio che sono a fondamento della disciplina speciale dei servizi sociali.

Il servizio di trasporto in ambulanza in via d'urgenza
Proprio sulla base di quest'ultima considerazione la stessa giurisprudenza ha evidenziato che non sussiste nell'ordinamento dei contratti pubblici alcun obbligo di affidare tramite gara il servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, dovendosi al contrario ritenere ormai codificata la possibilità dell'affidamento diretto dello stesso in regime convenzionale a favore di soggetti operanti nel terzo settore. Nello specifico, la finalizzazione del trasporto in ambulanza a esigenze di emergenza e urgenza costituisce presupposto ineludibile per giustificare l'affidamento diretto al di fuori delle regole tipiche degli appalti di servizi di cui al Codice dei contratti pubblici, venendosi in tal modo a connotare la natura sociale del servizio stesso. Ne consegue che per tale servizio – come più in generale per tutti i servizi sociali – la sottrazione alla disciplina tipica del D.lgs. 50 comporta che non si possa procedere a un'applicazione pedissequa dei principi generali in materia di appalti pubblici e in particolare del principio di concorrenzialità nelle sue diverse forme. Resta tuttavia salva la necessità di rispettare i più generali principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento da applicare alle procedure comparative riservate alle organizzazioni di volontariato e alle altre associazioni che operano nell'ambito del terzo settore.