Nomina, competenza e attività valutativa del seggio di gara

Appalti, il Direttore generale di una ASL può delegare la nomina della commissione di gara ad altro ufficio. 
Appalti - Commissione di gara – Nomina commissione di gara - Competenze per la nomina dei componenti -  Delega della funzione amministrativa – Ammessa
Sulla possibilità che il Direttore Generale di una ASL possa delegare un altro ufficio aziendale per la nomina della Commissione e per l’approvazione dell’aggiudicazione il Consiglio di Stato ha stabilito che nel procedimento di evidenza pubblica le competenze sono delegabili “secondo un principio generale in materia di funzioni amministrative, non sovvertito in materia di appalti” (così, in materia di verifica dell’anomalia, la sentenza di questa Sezione n. 3615/2017, seguita dalla sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato n. 1371/2020).
Secondo questo pacifico e consolidato indirizzo giurisprudenziale, pertanto, ove la fattispecie dedotta dovesse sussumersi nello schema della delega del tutto legittimamente il Direttore Generale avrebbe delegato l’unità operativa interna competente per materia all’esercizio della relativa competenza.

Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 11 marzo 2021 n. 2094

Appalti, aggiudicazione e difetto di competenza della commissione: il ricorrente deve fornire la prova di resistenza
Appalti - Commissione di gara – Competenza della commissione di gara – Requisiti dei commissari di gara - Specifico settore oggetto del contratto e aree tematiche omogenee – Difetto di competenza della commissione di gara come vizio fatto valere sull’aggiudicazione – Prova della resistenza
In tema di competenza e composizione della Commissione di gara la giurisprudenza amministrativa interpreta in modo costante il requisito dello «specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (cfr. C.d.S., sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; Id., 1 ottobre 2018 n. 5603; id., IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., V, 18 giugno 2018, n. 3721, 15 gennaio 2018, n. 181, 11 dicembre 2017, n. 5830). E’ stato, altresì, evidenziato che il codice degli appalti "non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto: ciò anche sul presupposto, del resto, che all'esperienza nel ‘settore’ primario, cui si riferisce l'oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori ‘secondari’, che con quell'oggetto interferiscono o si intersecano" (cfr. C.d.S., sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458; Id., 24 aprile 2019, n. 2638). "La presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d'appalto" (cfr. C.d.S., sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203).
Quando il vizio specifico è quello dell’incompetenza dei membri della Commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta”).
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 11 marzo 2021 n. 2079

Appalti, illegittima l’esclusione se l’impresa applica un C.C.N.L. diverso da quello indicato dalla legge di gara
Appalti – Commissione di gara - Attività valutativa della commissione di gara - Costo del lavoro – Contratto collettivo nazionale di lavoro -  Applicazione del C.C.N.L. diverso da quello indicato dalla lex specialis di gara – Illegittima la sanzione dell’esclusione
Non rientra nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante imporre o esigere dai partecipanti alla gara un determinato Contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di Contratti possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare (Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4443; id. 5 ottobre 2016, n. 4109); ne consegue che la mancata applicazione di un C.c.n.l. diverso da quello indicato dalla lex specialis di gara non può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione per inammissibilità dell’offerta (Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; 9 dicembre 2015, n. 5597); tale assunto vale anche in relazione alla valutazione di anomalia dell’offerta, legata al costo della manodopera in relazione al C.c.n.l. di riferimento (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932; id. 12 maggio 2016, n. 1901).
Tale libertà imprenditoriale non è però assoluta, ma incontra il limite logico, prima ancora che giuridico in senso stretto, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l'offerta di gara) e l’oggetto dell’appalto; la scelta del Contratto collettivo di lavoro applicabile al personale dipendente, che diverge insanabilmente, per coerenza e adeguatezza, da quanto richiesto dalla stazione appaltante in relazione ai profili professionali ritenuti necessari, è idonea di per sé a determinare una ipotesi di anomalia, riflettendosi sulla possibilità di formulare adeguate offerte sotto il profilo economico incoerenti o incompatibili essendo i profili professionali di riferimento (Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2020, n. 6336).
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 15 marzo 2021 n. 2168

Dichiarazioni false e/o fuorvianti: la commissione deve svolgere una vera e propria attività valutativa
Appalti – Commissione di gara - Attività valutativa della commissione di gara - Art. 80, comma 5, lett. c.- bis) d.lgs. 50 del 2016 – Attività valutativa della P.A.  – Esclusa ogni forma di automatismo espulsivo – Esercizio discrezionale della verifica – Attività di verifica, valutazione, decisione – presupposto è la conoscenza delle informazioni
L’art. 80, comma 5, lett. c-bis), D.lgs. n. 50 cit. prevede testualmente quale causa di possibile esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto l’evenienza in cui “l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La norma non esige la volontarietà del comportamento, potendo la condotta essere tenuta anche per mera negligenza. Inoltre, sul piano dell’efficacia, la norma non restringe l’ambito di applicazione alle procedure di gara in corso di svolgimento, essendo anzi plausibile ritenere che il legislatore abbia voluto fare riferimento proprio ai cd. ‘pregressi professionali’, laddove idonei – attraverso attuali falsi, reticenze o omissioni – ad influenzare negativamente l’aggiudicazione dell’appalto in corso.
La soluzione esegetica illustrata è rispettosa dei principi di diritto enunciati dal Consiglio di Stato con la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 16/2020 (su questione interpretativa rimessa dalla Sezione V, con ordinanza n. 2332/2020).
Più nel dettaglio, sono oramai invalsi i principi secondo cui:
- «la falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del Codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
- alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico;
- la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione».
L’ordinamento rifiuta ogni forma di automatismo espulsivo, rimettendo piuttosto alla riserva di amministrazione l’esercizio discrezionale della verifica, della valutazione e della decisione dell’affidabilità professionale.
Tale attività (verifica, valutazione, decisione) presuppone a monte, all’evidenza, la completezza del patrimonio conoscitivo che è la risultante delle dichiarazioni rese dalle imprese concorrenti.
La mancanza di tale fondamentale momento vizia inevitabilmente l’atto.
Consiglio di Stato – Sez. IV, sentenza del 12 marzo 2021 n. 2129

Verbalizzazione delle operazioni di gara: alla contestazione devono essere allegati fatti specifici
Appalti –Commissione di gara – Attività della commissione di gara  - Verbalizzazione delle operazioni di gara – Accertamento dell’invalidità degli atti compiuti dalla Commissione giudicatrice - Omesse o incomplete verbalizzazioni - Deduzione solo sulla non contestualità della verbalizzazione – Insufficiente ad invalidare l’operazione di gara
In tema di verbalizzazione delle operazioni di gara l’invalidità degli atti compiuti dalla Commissione giudicatrice potrebbe sussistere solo ove tutte le omesse o incomplete verbalizzazioni conducano all’allegazione di fatti specifici che dimostrino l’inesistenza delle operazioni di gara, si dà far ritenere l’illegittimità delle operazioni stesse (in tal senso si veda, per tutte, Consiglio di Stato, Sezione III, 21 gennaio 2019, n. 514; Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e 22 febbraio 2011, n. 1094).
Chi contesta la legittimità degli atti di una procedura di gara o di concorso non può basare la sua deduzione solo sulla non contestualità della verbalizzazione o sulla mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l'onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che un'irregolarità abbia avuto luogo.
In assenza di tale prova, si può desumere che le operazioni si siano svolte secondo quanto risulta dall’unica verbalizzazione, e per quelle non descritte nel verbale che le stesse si siano svolte secondo quanto le norme prevedono (Consiglio di Stato sez. VI, 02/02/2018, n.677).
Consiglio di Stato sez. III – Sentenza 12 marzo 2021 n. 2119

La commissione può interpretare la volontà dell’impresa
Appalti – Commissione di gara – Attività della commissione di gara - Attività interpretativa della volontà dell’impresa da parte della stazione appaltante – Limiti
Nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente”.
Consiglio di Stato - Sez. III – dell’11 marzo 2021 n. 2094

La verifica dell’anomalia compete al RUP che può avvalersi della commissione o di esperti
Appalti – Commissione di gara – Competenza della commissione di gara - Verifica dell’anomalia– Competenza – RUP e commissione di gara – Ammessa la facoltà per il RUP di avvalersi del giudizio tecnico della commissione
Il problema dell’individuazione dell’organo deputato allo svolgimento del subprocedimento per la verifica dell’anomalia delle offerte nasce dalla constatazione dell’assenza di una esplicita indicazione normativa, dal momento che l’art. 97, cit., attribuisce il compito alla stazione appaltante, senza ulteriori specificazioni. La soluzione quindi deve essere ricavata da un’analisi più ampia basata, per un verso, sull’art. 31 del Codice dei contratti pubblici (che definisce «Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni»), che al comma 3 assegna al R.U.P. «tutti i compiti relativi alle procedure […] di affidamento […] che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi e soggetti»; e, per altro verso, sull’art. 77, il quale – nel delineare il ruolo della commissione giudicatrice nelle procedure di aggiudicazione – lo circoscrive alla «valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico» (comma 1 dell’art. 77 cit.). Sulla scorta dei dati positivi richiamati, la giurisprudenza ha conseguentemente affermato che, in linea di principio, il sub-procedimento di anomalia è di competenza del R.u.p. e non della commissione di gara (Cons. St., sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602; sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371; id., 13 novembre 2019, n. 7805; id. 24 luglio 2017, n. 3646), con la precisazione che il legislatore non ha precluso al responsabile del procedimento la possibilità di individuare ulteriori soggetti cui affidare la verifica, soprattutto quando questa comporti valutazioni tecniche particolarmente complesse, per lo svolgimento delle quali né il R.u.p. né gli uffici interni alla stazione appaltante siano professionalmente adeguati. Si tenga conto, infatti, che l’art. 31, comma 3, richiama la disciplina dettata dalla legge n. 241 del 1990, il cui art. 6, comma 1, lett. b), affida al responsabile del procedimento l’adozione di «ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria».
Non è escluso, quindi, che la scelta ricada sulla stessa commissione giudicatrice, che ben conosce il contenuto dell’offerta da sottoporre a verifica, non solo sotto il profilo del merito tecnico (per averla valutata ai fini dell’attribuzione dei punteggi) ma anche sotto il profilo economico (che l’art. 77, comma 1, cit., non esclude dalla portata della commissione, che ha per oggetto la «valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico»).
Resta ferma la necessità che il R.u.p. valuti l’operato della commissione di gara e adotti l’eventuale provvedimento di esclusione dell’offerta ritenuta anomala; ovvero, come avvenuto nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione.
Consiglio di Stato - Sez. V – sentenza dell’11 marzo 2021 n. 2086