Offerta anomala, fase interlocutoria da attivare se i giustificativi non sono sufficienti a formulare un giudizio di incongruità

Nel sub-procedimento di verifica della potenziale anomalia dell'offerta, aggiudicataria dell'appalto, il compito del Rup – anche eventualmente supportato dalla commissione di gara - è quello di giungere a un giudizio complessivo e definitivo sull'attendibilità sostanziale della proposta. Detto giudizio, e quindi con assunzione di responsabilità, deve ben emergere, soprattutto nel caso dell'esclusione, dal provvedimento finale. Al contrario, deve ritenersi inammissibile una esclusione dell'aggiudicatario fondata sulla carenza di documenti (i giustificativi) qualora emerga che questi non sono sufficienti per una valutazione di anomalia. In tali casi, il Rup è tenuto ad avviare ulteriori fasi interlocutorie, soprattutto se previsto nel disciplinare di gara. É questa, in sintesi, la decisione del Consiglio di Stato, sezione V, espressa con la sentenza n. 5677/2022 (di conferma della sentenza del primo giudice Tar Abruzzo, Pescare, sezione I, n. 316/2021).

La sentenza
Il giudice d'appello, sintetizzando, affronta la questione relativa alla correttezza di un sub-procedimento di verifica dell'anomalia concluso con affermazioni generiche (come da comunicazione all'aggiudicatario escluso), fondate sulla carenza dei giustificativi presentati dall'impresa e non basati sulla reale, dimostrata, anomalia. Nel caso di specie, il provvedimento comunicato all'interessato precisava che «la commissione giudicatrice (…) ha ritenuto i giustificativi presentati non sufficienti ad escludere l'anomalia, dando un giudizio di non congruità». In premessa, la sentenza ricorda quale sia lo scopo del sub-procedimento in esame.
In particolare, nel decisum si legge che «il procedimento di verifica di anomalia non richiede di (o sia volto a) sanzionare di suo carenze formali circa la produzione documentale da parte dell'impresa, ma abbia piuttosto lo scopo di vagliare preventivamente l'affidabilità (sostanziale) dell'offerta». Per ovviare a situazioni simili (di carenza nella documentazione prodotta) la legge di gara, come anche nel caso di specie, normalmente prevede che qualora il Rup non ritenesse sufficienti i giustificativi presentati per escludere l'anomalia può richiedere ulteriori chiarimenti. Tale clausola, puntualizza il giudice, non può essere letta in termini di «facoltà libera e incondizionata in capo allo stesso Rup». Una previsione simile, precisa il giudice, contiene una facoltà che deve leggersi/considerarsi «in termini funzionalizzati da parte dell'amministrazione».
La possibilità interlocutoria, da ritenersi in realtà sempre ammessa, potrebbe non essere attivata solo se, attraverso i giustificativi, si giunge ad una definitiva, e compiuta, valutazione ma non anche nel caso in cui a tale decisione definitiva non si possa giungere per carenze dei giustificativi presentati. In sostanza, in tali casi il Rup non può ritenersi libero di attivare o meno la fase interlocutoria ma, invero, è tenuto ad avviarla.

La giurisprudenza
In questo senso la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza n. 4976/2020) precisa che rimane fermo il fatto che «laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all'attendibilità dell'offerta soggetta a verifica di anomalia» l'esperimento di ulteriori fasi di contradditorio «è necessitato, non potendo l'amministrazione limitarsi a rilevare la (e motivare sulla base della) semplice insufficienza della documentazione».
Sotto il profilo pratico/operativo, pertanto, la stazione appaltante (e per essa il Rup) non può, in situazione di carente documentazione prodotta a giustificazione della congruità dell'offerta presentata, «sopperire direttamente all'assenza parziale di spiegazioni attraverso la conduzione di autonome ricerche di mercato sulla congruità dell'offerta, atteso che le carenze vanno risolte attraverso interlocuzione con l'impresa».
Non è necessario, invece, attivare ulteriori fasi di interlocuzione nell'ipotesi in cui le giustificazioni prodotte, pur parziali, risultano comunque in grado di consentire la formulazione di un giudizio compiuto ovvero nel caso in cui «la stazione appaltante sia in grado di pervenire essa stessa di per sé a una conclusione in termini d'incongruità dell'offerta e conseguente esclusione a mente dell'art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit.)».