Offerte anomale, illegittima ma non nulla la clausola del bando che impone l'esclusione

È illegittima, ma non affetta da nullità, la clausola della lex specialis che prevede l'esclusione anziché l'accantonamento delle offerte investite dal taglio delle ali. In caso contrario si violerebbe il principio di tassatività delle cause di esclusione affermato dall'articolo 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici («I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle»).

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, con la sentenza 4 agosto 2021, n. 5750, che al pari del Tar del Veneto ha ritenuto incensurabile la scelta dell'Unità Organizzativa Genio Civile Treviso (soggetto attuatore per l'affidamento dei lavori di "Ripristino di difesa spondale sul fiume Sile») di annullare in autotutela la gara perché una clausola della lex specialis aveva previsto che le offerte sottoposte all'operazione del "taglio delle ali" non dovevano essere semplicemente accantonate in via provvisoria, ai soli della determinazione della soglia di anomalia, ma dovevano essere escluse dalla procedura di gara.

La sentenza di Palazzo Spada
La vicenda trae origine dal provvedimento con cui la stazione appaltante, in applicazione della suddetta lex specialis, aveva escluso l'offerta di una impresa partecipante alla gara. Provvedimento che la stessa stazione appaltante aveva successivamente annullato «in ragione dell'illegittimità della clausola», richiamando l'indirizzo giurisprudenziale secondo il quale le offerte investite dal taglio delle ali sono solo provvisoriamente accantonate e non escluse dalla gara.

L'impresa, ritenendosi lesa dal provvedimento adottato in autotutela, lo aveva impugnato per violazione dell'art. 97, comma 2-bis, del Codice e del principio di tassatività delle clausole di esclusione, sostenendo che la clausola sarebbe stata affetta da nullità (e non da illegittimità), motivo per il quale la stazione appaltante avrebbe dovuto disapplicare la clausola e riammettere l'impresa in graduatoria «anche mediante subentro nella posizione dell'eventuale affidataria dei lavori, ove fosse nelle more intervenuta la stipulazione del contratto». Tesi che il Consiglio di Stato ha respinto in continuità con l'orientamento secondo cui:

- la declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole «che impongono adempimenti formali e non riguarda pertanto prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica» (Consiglio di Stato: Sez. V, sentenza 23 agosto 2019, n. 5828; Sez. III, sentenza 7 luglio 2017, n. 3352);

- la nullità, quale conseguenza del principio di tassatività delle clausole di esclusione, colpisce le clausole con le quali l'amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell'ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che nel Codice o in altre disposizioni di legge vigenti prevedono cause di esclusione, «comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente, quale conseguenza, l'esclusione dalla gara, impongano adempimenti formali o introducano comunque norme di divieto» (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23 novembre 2020, n. 7257; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenze: 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9);

- la lex specialis non può essere disapplicata perché le relative clausole e le sue prescrizioni hanno effetto vincolante anche per l'amministrazione che le ha predisposte, «di modo che […] non possono essere disapplicate e/o eluse né dal giudice, né dalla Pa e ciò anche nell'ipotesi che risultino in contrasto con le previsioni dell'ordinamento giuridico vigente, anche comunitario, salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela» (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenze: 22 marzo 2016, n.1173; 8 maggio 2019, n. 2991; 5 marzo 2020, n. 1604: il bando di gara per la natura di atto amministrativo generale è vincolante anche per l'amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue).

Fermo restando che l'Alto Collegio ha evidenziato che la clausola in questione «lungi dall'imporre adempimenti formali o dall'introdurre ulteriori requisiti, oltre quelli stabiliti direttamente dalla legge, ha in realtà fissato le modalità di calcolo e di individuazione della soglia di anomalia […], mal interpretando le disposizioni normative concernenti il c.d. taglio delle ali».