Appalti

Ppp, per aumentare efficienza e volumi fare spazio agli investitori «stand alone»

Esponendosi direttamente con capitale proprio senza costruttori e gestori proporrebbero solo progetti cantierabili sotto il profilo economico-finanziario, giuridico-amministrativo e tecnico-progettuale

di Massimo Ricchi (*)

Gli investitori istituzionali (Investitori) aumentano l'efficienza del mercato delle concessioni/Ppp quando possono attivare procedimenti in finanza di progetto con l'esercizio del diritto di prelazione e poi qualificarsi come concessionari «stand alone», senza costruttori e gestori. Il loro rischio finanziario è massimo nelle operazioni di concessioni/Ppp negli ambiti industriali a forte richiesta di capitali. Questa posizione comporta che, entrando nel capitale di rischio ed esponendosi al massimo grado nell'approvvigionamento del finanziamento (attingendo anche alle sostanze che gestiscono), proporrebbero solo progetti cantierabili sotto il profilo economico-finanziario, giuridico-amministrativo e tecnico-progettuale.

La possibilità di qualificarsi come concessionari stand alone gli consentirebbe poi, in seconda battuta, di selezionare direttamente gli operatori economici costruttori e gestori con un grado di ottimizzazione nella scelta che non trova riscontro nel mero criterio Soa e negli altri criteri tecnico - organizzativi, inseriti tradizionalmente nei bandi di gara dalla Pa. Infatti, l'esposizione al rischio per gli Investitori è così elevata che sono portati a selezionare e indicare come esecutori solo quei soggetti che, oltre ad avere i requisiti di qualificazione, abbiano un effettivo e attuale (non storico) grado di efficienza produttiva per realizzare il cronoprogramma degli investimenti e la gestione dei servizi secondo gli standard prestabiliti.

L'art. 183, comma 17-bis, del D.lgs. 50/2016 (codice degli appalti), già consente agli investitori istituzionali, associati con i progettisti, di sottoporre alla Pa proposte complete, che siano inserite o meno nella programmazione pubblica, attivando così il procedimento in finanza di progetto ad iniziativa privata di cui all'art. 183, comma 15, del Codice. La presenza necessaria del progettista, qualificato nella compagine del proponente, è giustificata dal fatto che proprio sulla progettazione si basa il perimetro dell'operazione in Ppp/concessione e tanto più la progettazione è dettagliata e accurata, tanto più l'oscillazione percentuale del rischio di costi maggiori è contenuta.

A questo punto si potrà verificare come gli investitori, a legislazione vigente, hanno la possibilità di qualificarsi come concessionari «stand alone» nella gara competitiva, senza associare in Ati né il costruttore e né il gestore. L'art. 183, comma 8, del Codice precisa che «alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti per i concessionari, anche associando o consorziando altri soggetti, ferma restando l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80». L'art. 216, comma 14, del Codice stabilisce per la qualificazione delle imprese che in regime transitorio, fino a quando non sarà adottato il nuovo regolamento, continuano ad applicarsi i requisiti di qualificazione del Dpr 207/2010 (Regolamento), disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (articoli da 60 a 96).

L'art. 95, comma 3, del Regolamento stabilisce i requisiti di qualificazione del concessionario consentendo di prescindere per qualificarsi dall'esecuzione dei lavori e, dunque, dalla Soa, «se il concessionario non esegue direttamente i lavori oggetto della concessione, deve essere in possesso esclusivamente degli ulteriori requisiti di cui al comma 1, lettere a), b), c) e d)": a) "Fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell'investimento previsto per l'intervento; b) Capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell'investimento previsto per l'intervento; c) Svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall'intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento dell'investimento previsto per l'intervento; d) Svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall'intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento dell'investimento previsto dall'intervento».

Inoltre, il concessionario per qualificarsi può prescindere anche dall'avere svolto i servizi affini, infatti l'art. 95, comma 2 stabilisce che "in alternativa ai requisiti previsti dal comma 1, lettere c) e d) (servizi affini), il concessionario può incrementare i requisiti previsti dal medesimo comma, lettere a) e b), nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra 1,5 volte e tre volte. Il requisito previsto dal comma 1, lettera b), può essere dimostrato anche attraverso il patrimonio netta».

La richiesta di qualificazione, per essere concessionario, prescinde anche dall'avere svolto servizi affini, purché siano incrementati i requisiti di patrimonializzazione e di fatturato, si richiede una particolare solidità finanziaria, una disponibilità economica e un track record operativo di fatturato con ampi volumi.

L'investitore una volta qualificato come concessionario ad una gara deve avere poi, una volta aggiudicato il contratto, la possibilità di individuare il costruttore e/o il gestore per investitura diretta. L'obbligo di esperire una gara, invece, vanificherebbe l'efficientamento del mercato che la scelta diretta dell'Investitore può imprimere. Il Consiglio di Stato e l'Anac, Del. n. 570 del 26 giugno 2019, hanno chiarito come l'art. 164, comma 5, del Codice, che impone ai concessionari di esperire gare per l'affidamento dei lavori, valga solo per le concessioni che non siano state assegnate a monte mediante una gara competitiva secondo le disposizioni dell'art. 177 del Codice; circostanza opposta a quella qui esaminata.

Ci sono ben tre percorsi, consentiti dalla legge, per contrattualizzare gli operatori economici costruttori e gestori direttamente senza doverli associare in Ati o nella società di progetto (Spv), l'avvalimento, il subappalto e il paradigma del contratto di locazione finanziaria immobiliare, sistematizzato come contratto di Ppp, presente nel Codice.

Il primo è l'avvalimento, assodata la qualificabilità «stand alone» dell'Investitore, questi potrà utilizzare l'istituto dell'avvalimento, disciplinato dall'art. 89 del Codice, per individuare un esecutore dei lavori (impresa ausiliaria), senza associarla in Ati, in analogia con quanto avviene in Europa, depositando un contratto o un preliminare con l'impresa esecutrice dei lavori.

La garanzia è solidale nei confronti della stazione concedente e un possibile limite è che l'impresa ausiliaria non può subaffidare a sua volta i lavori ricevuti ai sensi dell'art. 89, comma 6, del Codice, tuttavia questa circostanza può essere mitigata con una pianificazione dettagliata, indicando più imprese ausiliarie per specifiche e differenti lavorazioni che è consentita dallo stesso comma.

Conferma l'applicabilità dell'istituto dell'avvalimento l'espressa previsione inserita nella Parte III del Codice (Contratti di concessione), all'art. 172 (Selezione e valutazione qualitativa dei candidati), comma 2, del Codice "«…] Se un operatore economico intende fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, deve dimostrare all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore che disporrà delle risorse necessarie per l'intera durata della concessione. […] In entrambi i casi si applica l'articolo 89».

Il secondo percorso è l'istituto del subappalto per i concessionari disciplinato nel vigente art. 174 del Codice:
«1. Ferma restando la disciplina di cui all'articolo 30, alle concessioni in materia di subappalto si applica il presente articolo.
2. Gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi. Non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere la concessione, né le imprese ad esse collegate.
3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un'apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80».

Il comma che prevedeva il limite al subappalto del 40% è disapplicato per effetto del principio generale recante dalla Sentenza CGUE, Sez. V, del 26 settembre 2019 (causa C-63/18), mentre l'obbligo di indicare la terna di subappaltatori in fase di gara è stata sospesa fino al 31 dicembre 2021 dal D.L. 31 dicembre 2020, n. 183.

In buona sostanza l'Investitore potrà indicare le parti da subappaltare e poi una volta aggiudicato il contratto segnalare l'impresa subappaltatrice per consentire alla stazione concedente di verificarne la capacità "morale" ai sensi dell'art. 80 del Codice e i requisiti di qualificazione per l'esecuzione dei lavori o dei servizi.

La mancanza di un espresso riferimento dell'art. 174 del codice ai commi dell'art. 105, che regola il subappalto negli appalti ordinari, relativo all'obbligo di deposito del contratto di subappalto con l'evidenza di non superare il limite del 20% all'abbattimento del valore aggiudicato del contratto, fanno ritenere che l'Investitore concessionario, viceversa, abbia ampia libertà di negoziazione con i subappaltori del prezzo della prestazione, salvo il rispetto degli inderogabili limiti stabiliti dalla legge per il costo della manodopera (conforme Sentenza CGUE, Sez. V, del 26 settembre 2019 - causa C-63/18).

In tema di responsabilità, l'Investitore concessionario è responsabile esclusivo dei lavori subappaltati nei confronti della stazione concedente, salvo per gli obblighi retributivi e contributivi dei dipendenti della società subappaltatrice per i quali si aggiunge la solidarietà della stessa impresa subappaltatrice ai sensi dell'art. 174, comma 5, del Codice.
Anche qui vista l'indicazione espressa dell'art. 174, comma 6, del Codice, per cui «L'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto», è necessaria una pianificazione delle attività da dare in subappalto a più soggetti in modo da evitare il divieto di subappalto a cascata.

Il terzo percorso configura la possibilità per l'Investitore di affidare a terzi operatori economici la costruzione dell'opera o la gestione di un servizio mediante regole squisitamente privatistiche, senza dover ricorrere ad altri istituti come il subappalto o l'avvalimento, che, come abbiamo visto, vincolano il concessionario ad una pianificazione stringente per evitare il divieto di subappalto o di avvalimento a cascata.
Il terzo percorso consiste nell'indicare nel Codice un modello di contratto, la locazione finanziaria di opere pubbliche, disciplinato all'art. 187 del Codice, che consente al finanziatore di qualificarsi, con la possibilità di indicare il costruttore e il gestore senza doverli associare in Ati prima e nella Spv poi e senza ricorrere all'avvalimento o al subappalto.

Infatti, l'art.187, comma 5, del Codice indica che "Il soggetto finanziatore (tanto meglio l'Investitore ndr), autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, [ … ], dei mezzi necessari ad eseguire l'appalto". Si tratta della capacità del finanziatore di dimostrare la possibilità di utilizzare altre capacità industriali mediante accordi di diritto privato che valgono ad identificare chi farà i lavori per consentire alla stazione concedente di fare i necessari accertamenti sia per i requisiti morali, che per quelli tecnici per l'esecuzione dei lavori.

La conferma normativa della legittimità di questa "terza via" ancora una volta è avvallata dall'espressa previsione inserita nella Parte III del Codice (Contratti di concessione), all'art. 172 (Selezione e valutazione qualitativa dei candidati), comma 2, del Codice "Per soddisfare le condizioni di partecipazione di cui al comma 1, ove opportuno e nel caso di una particolare concessione, l'operatore economico può affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro. Se un operatore economico intende fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, deve dimostrare all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore che disporrà delle risorse necessarie per l'intera durata della concessione". La presenza nel codice di un modello contrattuale, classificato tra i contratti di Ppp nella parte IV, libero da ogni restrizione imprenditoriale per la possibilità di indicare e modificare gli esecutori dei lavori e dei servizi con una libera negoziazione dei compensi, esprime la validazione dell'ordinamento per il riconoscimento degli Investitori come nuovi e completi operatori economici nel mercato dei contratti di concessione e di Ppp.

(*) Avvocato, formatore e consulente sul Ppp e la Finanza di Progetto per la Pa e le imprese.
Le opinioni contenute in questo contributo sono espresse dall'autore a titolo personale e non impegnano l'ente di appartenenza.

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