Appalti

Ppp, con il Dl Semplificazioni sbloccati anche i contratti basati sulle performance energetiche

I ricavi di gestione dell'operatore economico potranno essere determinati in funzione di parametri legati ai consumi

di Velia M. Leone (*)

Il Dl Semplificazioni (Dl 76/2020, all'art. 8, comma 5, lett. c-quater ) ha modificato il Codice appalti (Dlgs 50/2016, art. 180, c.2) in tema di Partenariato pubblico privato (Ppp), introducendo una specifica disciplina sui c.d. Energy performance contract (Epc). La novità estende la disciplina del Ppp ai contratti Epc, purché ne abbiano le relative caratteristiche, stabilendo che: "[…] i ricavi di gestione dell'operatore economico possono essere determinati e pagati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica o di altri criteri di prestazione energetica stabiliti contrattualmente, purché quantificabili in relazione ai consumi" e "la misura di miglioramento dell'efficienza energetica, calcolata conformemente alle norme in materia di attestazione della prestazione energetica degli immobili e delle altre infrastrutture energivore, deve essere resa disponibile all'amministrazione concedente a cura dell'operatore economico e deve essere verificata e monitorata durante l'intera durata del contratto, anche avvalendosi di apposite piattaforme informatiche".

Tale modifica interviene in un clima di fervente attività legislativa volta ad assicurare il rilancio dell'economia anche attraverso una gestione più efficace ed efficiente delle procedure pubbliche di acquisto e di un quadro regolamentare sempre più attento alle questioni energetiche ed ambientali.

A livello Ue, da tempo, gli Stati membri sono incoraggiati a valutare l'utilizzo dei modelli di Ppp per dare concreta attuazione agli interventi di efficientamento e riqualificazione energetica (Interventi "Ee"), non solo nell'ambito della specifica legislazione di settore, ma anche come uno degli obiettivi a cui tendere, per favorire un uso più strategico delle norme in materia di contratti pubblici, siano essi appalti o concessioni. In particolare, la Guida Epec ("Guidance on Energy Efficiency in Public Buildings", 2012) già preconizzava l'uso del Ppp per progetti di efficientamento energetico, come declinati nelle diverse direttive (Direttive 2010/31/Ue, 2012/27/Ue, e, da ultimo, la Direttiva 2018/844/Ue), succedutesi nel tempo, sul tema dell'efficientamento energetico, considerandolo uno strumento adatto per raggiungere i fini di Europa 2020.

Sotto un profilo operativo, tuttavia, l'utilizzo dell'Epc come Ppp, anche a livello comunitario, ha stentato ad affermarsi. Ciò, in primo luogo, perché nella legislazione Ue l'unica definizione normativa di Ppp è quella di tipo contabile, riconducibile ai principi del sistema Sec 10, riportati nelle decisioni Eurostat. Sostanzialmente, la rilevanza definitoria del Ppp, a livello eurounitario, era legata unicamente alla possibilità - a determinate condizioni - di contabilizzare al di fuori del bilancio pubblico gli investimenti realizzati in Ppp, alleggerendo, così, il debito pubblico. Eurostat, in una prima "Guidance Note" (2015), evidenziava che, sebbene negli Epc "alcune analogie potrebbero essere trovate con i partenariati pubblico-privato (Ppp)", gli stessi, per essere considerati come tali, avrebbero dovuto comportare una spesa in conto capitale di almeno il 50% del valore dell'immobile, ossia una percentuale non sempre raggiungibile in caso di contratti Epc. Di fatto, tale "Guidance Note" escludeva l'applicazione del regime di contabilità dei Ppp agli Epc, in mancanza di significativi investimenti in beni immobili.

Tale impostazione è stata, successivamente, modificata dallo stesso Eurostat, in considerazione delle conseguenze negative che avrebbe rischiato di avere sullo sviluppo della policy Ue in tema di Interventi Ee. Tant'è che, nella successiva "Guidance Note" (2017), Eurostat ha stabilito l'applicabilità dei principi in materia di contabilità fuori bilancio a tutti i casi di investimenti iniziali, volti a migliorare l'efficienza energetica di una struttura, senza porre alcun requisito quantitativo sugli investimenti, purché in presenza di determinate condizioni.

In particolare, la nuova "Guidance Note" chiarisce che se un contraente Epc assume la maggior parte dei rischi e dei benefici associati all'uso di un bene, allora deve essere considerato proprietario economico del bene e tale proprietà economica prevale su quella giuridica. Pertanto, l'elemento discriminante è l'assunzione del rischio tipico del proprietario, legato alla performance del bene in fase di investimento, che deve persistere anche per l'intera durata del contratto, nell'ottica di garantire la costante fruibilità dei beni e del risparmio derivante dal loro utilizzo. In tali casi, se il rischio del proprietario è trasferito al contraente privato, i beni possono essere contabilizzati fuori bilancio e i relativi pagamenti da parte dell'amministrazione considerati come spesa corrente.

Sostanzialmente, l'individuazione dell'operatore economico come proprietario economico dei beni si basa sul trasferimento dei rischi e vantaggi tipici della proprietà: da questo punto di vista, il concetto contabile di rischio del proprietario è sovrapponibile a quello - di natura giuridica - del rischio operativo, che è l'elemento caratterizzante del contratto di concessione vis-à-vis quello di appalto.

Parallelamente, a livello nazionale, le più risalenti pronunce dell'Autorità di vigilanza - ex Avcp, oggi Anac - non riconoscevano la possibilità di realizzare gli Interventi Ee, utilizzando i contratti di Epc, secondo le prescrizioni dei modelli concessori/Ppp. In particolare, l'Autorità - con la Deliberazione n. 37 del 4 aprile 2012 e, prima ancora, con la Determinazione n. 6 del 26 ottobre 2011 - aveva sottolineato la riconducibilità degli Interventi Ee nell'ambito del contratto di appalto misto, piuttosto che in quello concessorio/Ppp, comprimendo, in maniera significativa, l'utilizzo di tale modello per la realizzazione degli Interventi Ee.

Le descritte difficoltà di inquadramento sistematico e, conseguentemente, di utilizzabilità sono state, in prima battuta, risolte dal Codice dei contratti pubblici, attraverso la codificazione del Ppp, il quale, secondo il Consiglio di Stato, costituisce "una sorta di paradigma esteso, in grado di accogliere al proprio interno una o alcune delle fattispecie elencate a titolo esemplificativo all'art. 180, comma 8" (Sent. n. 1327/2020), ossia un "contratto atipico, in cui le parti fissano nel modo ritenuto più idoneo e adeguato l'assetto dei propri rispettivi [interessi] in funzione del conseguimento dell'interesse pubblico individuato esclusivamente dalla parte pubblica […]." (Consiglio di Stato - parere sulle Linee Guida dell'Anac sul "Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato").

Tale ampio perimetro oggettivo del Ppp è riconducibile alla definitiva cristallizzazione, ad opera della Direttiva 2014/23/Ue - sui contratti di concessione -, della nozione di "rischio operativo", ossia l'esposizione dell'operatore economico al rischio - concreto e non meramente potenziale - di non recuperare gli investimenti e/o i costi sostenuti per la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori. In forza di tale prospettiva dinamica del rapporto negoziale, qualsiasi fattispecie contrattuale, a condizione che presenti le caratteristiche di cui all'art. 180 del Codice dei contratti pubblici, può essere qualificata come Ppp, enfatizzando, così, la natura cangiante di tale strumento, che si modella in funzione dello specifico contesto, tant'è che l'ultimo periodo del comma 2, dell'art. 180 del Codice dei contratti pubblici - non modificato dal DL Semplificazioni - prevede che "Il contratto di partenariato può essere utilizzato dalle amministrazioni concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica". Proprio sulla base di tali presupposti, tanto il Consiglio di Stato (Sentenza n. 1327/2020), quanto l'Anac (Delibera n. 1134 del 4 dicembre 2019, che richiama il parere della Corte dei Conti Sezione Regionale di controllo per la Basilicata Del/43/2019/PAR) hanno pacificamente riconosciuto la possibilità di qualificare un Epc come Ppp.

Il nuovo comma 2 del Codice dei contratti pubblici mette fine a questo dibattito, sancendo, definitivamente, a livello normativo, la riconducibilità dell'Epc nell'alveo dei contratti di Ppp. Ciò equivale a dire che i contratti di Epc dovranno essere congetturati ed affidati in base alle norme che regolano il contratto di concessione, poiché, a livello Ue, esistono solo due tipologie di contratti - appalti o concessioni - e quest'ultimi sono caratterizzati dal necessario trasferimento del rischio operativo. Così facendo, il legislatore ha, definitivamente, "chiuso il cerchio" rispetto alla legittimità del modello Epc/Ppp, riconoscendone la sua compatibilità con le norme del Codice dei contratti pubblici. Tale qualifica comporta significative riverberazioni sul piano operativo, segnatamente:

1) audit iniziale e stima del rendimento atteso diventano elementi imprescindibili per la legittima stipula di Epc. Inoltre, il novellato art. 180 del Codice dei contratti pubblici identifica anche il criterio di riferimento per la quantificazione di detti ricavi, individuandolo, correttamente, nei "consumi". Tale precisazione, da un lato, rappresenta la cerniera giuridica tra le norme di settore, in tema di efficientamento energetico, e quelle in materia di concessioni/Ppp e, dall'altro, offre un criterio oggettivo di valutazione della correttezza delle valutazioni economiche, sottostanti il contratto, poiché, l'iniziale quantificazione dei consumi - parte integrante dell'audit - dovrà essere effettuata sulla base delle bollette degli anni precedenti;

2)verifica costante dei risparmi conseguiti, durante l'intera esecuzione del contratto, ossia "la misura di miglioramento dell'efficienza energetica, calcolata conformemente alle norme in materia di attestazione della prestazione energetica degli immobili e delle altre infrastrutture energivore". Tale previsione contribuisce a migliorare ulteriormente la trasparenza dei rapporti tra amministrazione ed operatori privati dal momento che sono stati così definiti dei criteri oggettivi, cui agganciare il vantaggio economico e di efficienza energetica, sia al momento della stipula, che in fase di esecuzione del contratto. Questa precisazione, forse, non sarebbe stata necessaria, in quanto il monitoraggio in fase di esecuzione del contratto ed il rispetto, da parte del concessionario, dei livelli prestazionali individuati ex ante, sono già sanciti dal comma 4 dell'art. 181 del Codice. Ma, evidentemente, il legislatore ha ritenuto utile ricordare alle parti contrattuali la necessità di monitorare l'esecuzione del contratto, così enfatizzando le nuove competenze di cui si deve dotare la pubblica amministrazione, non limitate alla programmazione dell'intervento e all'organizzazione della gara. Ciò spiega anche il riferimento alle "apposite piattaforme informatiche adibite per la raccolta, l'organizzazione, la gestione, l'elaborazione, la valutazione e il monitoraggio dei consumi energetici": qui, il legislatore ha voluto enfatizzare che gli strumenti di monitoraggio, nel caso dei contratti di Epc, ci sono già e, dunque, il lavoro di verifica dovrebbe essere semplificato. Detto ciò, sarebbe stato auspicabile che, oltre al risparmio energetico - vera causa dei contratti di Epc -, il legislatore evidenziasse, anche, che, dal momento che i contratti di Epc devono essere, tassonometricamente, riconducibili al modello concessorio, il monitoraggio serve a verificare "in particolare la permanenza in capo all'operatore economico dei rischi trasferiti." (art. 181, comma 4 del Codice dei contratti pubblici).

In conclusione, il nuovo quadro giuridico, che ha chiarito alcuni dubbi applicativi ed interpretativi - si auspica - una volta per tutte, dovrebbe consentire l'agevole ricorso alla tipologia di contratti di Epc, modulati come contratti di concessione/Ppp, in quanto strumento ordinario per le pubbliche amministrazioni, così accrescendo la possibilità di utilizzo del modello, a tutto vantaggio dello stato delle infrastrutture pubbliche e dell'ambiente. Inoltre, l'aver definitivamente legittimato l'Epc come contratto di Ppp potrebbe costituire un utile strumento per dare concreta attuazione agli obiettivi programmatici - Ue e nazionali - in relazione alla riqualificazione energetica degli edifici pubblici.

(*) Studio legale Leone&Associati

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