Appalti

Procedura negoziata, anche in caso di urgenza necessario interpellare almeno cinque operatori

È quanto ribasdisce il Consiglio di Stato in una sentenza che offre anche diversi chiarimenti sulle ragioni che legittimano il ricorso alla procedura

di Roberto Mangani

Ai fini del ricorso alla procedura negoziata per ragioni di estrema urgenza (articolo 63, comma 2, lettera c) del D.lgs. 50/2016) l'insorgenza di un contenzioso giudiziale relativo a una precedente procedura di gara e sfociato nell'annullamento della stessa non è di per sé motivazione sufficiente. Occorre infatti valutare modalità, tempi e contenuto del contenzioso, unitamente ad altre circostanze impreviste e non imputabili all'ente appaltante al fine di verificare se l'insieme di queste condizioni legittimi il ricorso a tale procedura in relazione al presupposto dell'urgenza.

Quanto alle modalità di svolgimento della procedura negoziata, anche quando la stessa sia motivata dalle ragioni di estrema urgenza valgono le previsioni dettate dal comma 6 dell'articolo 63, secondo cui l'affidamento deve comunque essere preceduto dalla consultazione di almeno cinque operatori economici, purché presenti in tale numero sul mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione.

Sono queste le affermazioni più rilevanti contenute nella pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827, che offrono un'interessante chiave interpretativa in merito alle condizioni di ricorso e alle modalità di svolgimento della procedura negoziata in relazione a uno dei casi più frequenti di utilizzo della stessa, legato a ragioni di urgenza.

Il fatto
Il Comune di Milano aveva affidato con apposita determinazione i servizi di manutenzione ordinaria di software e hardware per un periodo limitato di tre mesi. L'affidamento era avvenuto mediante procedura negoziata senza pubblicità ai sensi dell'articolo 63, comma 2, lettera c) del D.lgs. 50, e quindi per ragioni di urgenza. L'affidatario era stato individuato nell'operatore economico che era risultato aggiudicatario della gara svolta in precedenza, relativa al medesimo servizio, successivamente annullata all'esito di un ricorso giurisdizionale in ragione dell'erronea applicazione del criterio di aggiudicazione. L'intervenuto annullamento della gara unitamente all'esigenza improcrastinabile di dare continuità al servizio aveva indotto l'ente appaltante a ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicità sul presupposto che si configurasse un'ipotesi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili e non imputabili al medesimo ente appaltante. La determinazione di affidamento del servizio veniva impugnata da altro operatore del settore, che riteneva illegittimo il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità in relazione sia alla mancanza del presupposto dell'urgenza per la sua attivazione che in relazione alle modalità di svolgimento della stessa.

Il Tar Lombardia accoglieva il ricorso. Sotto il primo profilo riteneva che l'insorgenza di un contenzioso giudiziario non poteva essere considerato un fatto imprevedibile e, di conseguenza, l'annullamento della gara non avrebbe determinato quella situazione di estrema urgenza non prevedibile e non imputabile all'ente appaltante, con la conseguenza che quest'ultimo avrebbe dovuto procedere all'attivazione di una nuova procedura in tempo utile per assicurare la continuità del servizio.Sotto il secondo profilo, rilevava la mancata osservanza da parte dell'ente appaltante delle modalità di svolgimento della procedura previste dal richiamato comma 6 dell'articolo 63, consistente nella omessa consultazione di altri operatori di mercato in grado di offrire il servizio pur in presenza di prestazioni standardizzate e quindi astrattamente eseguibili da una pluralità di soggetti. La sentenza di primo grado è stata impugnata davanti al Consiglio di Stato dal Comune di Milano.

La procedura negoziata per ragioni di urgenza
La prima censura sollevata dall'appellante riguarda il mancato riconoscimento dei presupposti per il ricorso alla procedura negoziata per ragioni di urgenza. Al riguardo il Comune di Milano ha ricordato che l'intervenuto annullamento della gara svolta in precedenza ha costituto l'ultimo passaggio di una vicenda più complessa, in cui hanno svolto un ruolo fondamentale i ritardi accumulati nell'avvio e nella gestione della gara stessa dovuti all'emergenza Covid. Ciò ha comportato che l'annullamento giurisdizionale sia intervenuto a ridosso della scadenza temporale del contratto in essere, costringendo quindi l'ente appaltante a ricorrere all'affidamento "ponte" mediante procedura negoziata per ragioni di urgenza. In questo contesto, l'annullamento giurisdizionale andava considerato evento imprevedibile e non imputabile all'ente appaltante.

Il Consiglio di Stato ha accolto questo motivo di ricorso. Ha infatti condiviso in primo luogo l'assunto del Comune di Milano secondo cui le ragioni di estrema urgenza non erano riconducibili unicamente all'insorgenza del contenzioso relativamente alla gara precedente, ma anche ad altri eventi imprevedibili e non imputabili all'ente appaltante correlati all'emergenza Covid. Dal punto di vista sostanziale, l'estrema urgenza derivava dall'indispensabilità del servizio oggetto di affidamento, di cui doveva necessariamente essere assicurata la continuità per garantire il regolare funzionamento degli uffici e dei servizi comunali. Sotto il profilo temporale, l'estrema urgenza era collegata all'intervenuta scadenza sia del contratto precedente che della proroga tecnica successivamente disposta.Quanto alla ricorrenza degli eventi imprevedibili e non imputabili all'ente appaltante che la norma assume quali presupposti necessari per il ricorso alla procedura negoziata per ragioni di urgenza, il Consiglio di Stato evidenzia come il principio – affermato in passato anche dalla giurisprudenza – secondo cui la pendenza di un contenzioso non rientra in tali eventi, non deve essere interpretato in termini assoluti e generalizzati.

Infatti, specie con riferimento ai servizi indispensabili e indifferibili, la pendenza di un contenzioso e gli esiti dello stesso possono rappresentare eventi legittimanti il ricorso alla procedura negoziata per ragioni di urgenza, specie laddove tale soluzione si ponga in alternativa alla così detta proroga tecnica. In sostanza, la scelta dell'ente appaltante di ricorrere alla procedura negoziata per ragioni di urgenza tenendo conto dell'esigenza indifferibile di assicurare la continuità del servizio va valutata anche tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto dello stesso e degli eventuali esiti del giudizio, anche di natura cautelare.

Le modalità di svolgimento della procedura
Il giudice di primo grado aveva rilevato un'illegittimità anche sotto il profilo delle modalità di svolgimento della procedura per la mancata osservanza delle previsioni di cui al comma 6 dell'articolo 63. Al riguardo, il Comune di Milano ha evidenziato che secondo la sua prospettazione la natura di estrema urgenza legata all'indifferibilità dei servizi in questione avrebbe reso impossibile lo svolgimento di consultazioni o indagini di mercato, come richiesto dal richiamato comma 6.Questa tesi viene respinta dal Consiglio di Stato, che sul punto conferma quindi la decisione del giudice di primo grado.

Il giudice di secondo grado premette che, in linea astratta, potrebbe anche ritenersi non irragionevole e quindi ammissibile che l'affidamento "ponte" di un servizio indifferibile per un tempo limitato avvenga direttamente a favore di un soggetto che era comunque risultato aggiudicatario della gara successivamente annullata e che peraltro aveva dato avvio all'esecuzione delle prestazioni in via d'urgenza. Tuttavia nel caso di specie questa opzione va valutata anche alla luce della circostanza che i tempi a disposizione avrebbero comunque consentito lo svolgimento di un'indagine di mercato per l'individuazione dell'affidatario.

Evidenzia infatti il Consiglio di Stato che l'affermazione secondo cui l'applicazione delle modalità indicate dal comma 6 sarebbe stata impossibile in ragione dell'urgenza e indispensabilità dei servizi da rendere non è accoglibile. Secondo il Consiglio di Stato si tratta infatti di una situazione non dissimile da quella che si pone nel caso di "cambio appalto" in cui si sostituisce un affidatario con altro affidatario.

In realtà questa affermazione suscita perplessità. Si tratta infatti di situazione disomogenee e non paragonabili, giacchè in un caso vi è una condizione ordinaria di successione nella gestione di un servizio che tuttavia non ha soluzione di continuità, mentre nell'altro caso vi è la necessità straordinaria di colmare un vuoto temporale nella gestione medesima. Più conferente appare invece l'altra considerazione operata dal Consiglio di Stato, secondo cui nel caso di specie la consultazione di almeno cinque operatori sarebbe stata agevole se solo il Comune avesse proceduto a tale consultazione tra coloro che avevano partecipato alla gara annullata, quindi con tempistiche e modalità procedurali minime.

In termini più generali il Consiglio di Stato evidenzia che la previsione del comma 6 rappresenta una disposizione fondamentale ai fini di assicurare comunque un minimo grado di concorrenzialità anche in relazione alla procedura negoziata. Ne consegue che in tutte le ipotesi di legittimo ricorso a questa procedura che consentono la consultazione di almeno cinque operatori – e quindi anche nel caso dell'estrema urgenza – tale consultazione va comunque effettuata, a meno che l'ente appaltante non dimostri che sul mercato non esistono operatori in tale numero idonei allo svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento.

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