Appalti

Procedure negoziate emergenziali solo con avviso pubblico se la stazione appaltante non ha l'albo interno

Trasparenza necessaria come contrappeso alle semplificazioni del Dl 76

di Stefano Usai

Nel recente chiarimento fornito dal Ministero delle Infrastrutture (n. 523/2021 - già su Enti locali & edilizia del 15 gennaio 2021) il cosiddetto avviso di trasparenza nelle procedure negoziate (articolo 1, comma 2, lettera b, della legge 120/2020) viene ricondotto, nientemeno, che all'avviso pubblico per espletare l'indagine di mercato almeno nel caso in cui la stazione appaltante non disponga di albi fornitori interni.
La precisazione ha un rilievo significativo considerato che vale anche a chiarire la corretta conduzione del procedimento da parte del Rup e, soprattutto, consente di distinguere la fattispecie della procedura negoziata "emergenziale" (della legge 120/2020) alla procedura negoziata che ammette (ammetterebbe secondo il legislatore) l'affidamento diretto "mediato" in base all'articolo 36, comma 2, lettera b) del Codice. Come noto, comma derogabile ma non abrogato né sospeso con il Dl 76/2020 e successiva legge di conversione 120/2020.

L'avviso pubblico
Nel chiarimento del Mit - sul quesito circa la corretta configurazione/strutturazione dell'avviso di trasparenza - nell'ipotesi in cui la stazione appaltante, ovvero il Rup, «scelga di condurre un'indagine di mercato, la pubblicazione dell'avviso relativo all'avvio dell'indagine di mercato sul proprio sito istituzionale, (…) deve ritenersi, anche in ossequio alla finalità di semplificazione amministrativa che ispira l'intero decreto legge n. 76 del 2020, necessaria in quanto satisfattiva dell'obbligo di pubblicazione di avvio della procedura previsto dal citato articolo 1, comma 2, lettera b)». In sostanza, le procedure negoziate "emergenziali" (per identificare le fattispecie contenute nella legge 120/2020) utilizzabili fino all'intero sottosoglia esigendo la previa indagine di mercato (salvo che la stazione appaltante non disponga di albo di appaltatori) impongono la pubblicazione di un avviso pubblico che al contempo ha sai la (naturale) funzione di assicurare candidature alla stazione appaltante e dall'altra, secondo il chiarimento in commento, consentire anche quell' ineliminabile momento di trasparenza alla procedura. Trasparenza, quindi, necessaria come contrappeso alle semplificazioni procedurali introdotte con i recenti provvedimenti emergenziali.
É chiaro, pertanto, che – salvo che si disponga di albo interno – il Rup si troverà comunque costretto a pubblicare un avviso pubblico per espletare le indagini di mercato considerato che se agisse in modo "informale", senza avviso scegliendo discrezionalmente gli operatori da far competere, sarebbe comunque costretto a pubblicare l'avviso di trasparenza il cui effetto, ovviamente, sarà quello di sollecitare la richiesta di essere invitati alla procedura.

Le indagini "informali"
Il chiarimento consente, inoltre, di far emergere una diversa configurazione della procedura negoziata "emergenziale" rispetto alla procedura negoziata "semplificata" disciplinata dall'articolo 36, comma 2, lettera b) del Codice, che consente l' affidamento diretto "mediato" dal confronto tra preventivi. Ipotesi, nel periodo emergenziale derogabile, prevista per lavori compresi tra i 40 ed i 150mila euro e, secondo alcune interpretazioni, anche per servizi e forniture di importo pari o superiorie ai 40mila euro fino all'intero sottosoglia.
Della fattispecie in parola, introdotta dalla legge 55/2019, viene fornita un configurazione giuridica – in relazione almeno ai lavori infra 150mila euro – anche dallo stesso Mit come procedura che non esige la pubblicazione dell'avviso pubblico e che consente al Rup di scegliere discrezionalmente gli operatori economici.
Con la legge 120/2020, in pratica, il legislatore – come controbilanciamento alle semplificazioni visto che la procedura negoziata è consentita per l'intero sotto soglia anche per i lavori – pretenderebbe, secondo il chiarimento della circolare, l'obbligo della pubblicazione dell'avviso per l'espletamenteo delle indagini di mercato che, a questo punto, devono essere solamente "formali".
L'avviso di trasparenza invece, rimane come atto distinto di obbligatoria pubblicazione nel caso in cui i competitori vengano scelti, come detto, dall'albo interno della stazione appaltatante (o di altre stazioni appaltanti previo accordo).

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