Può rientrare nel soccorso istruttorio l’obbligo di attingere alle categorie protette

L’obbligo di assunzione di persone appartenenti a categorie protette non è un profilo essenziale dell’offerta, perché non attiene al contenuto, ma concerne la titolarità dei requisiti generali di partecipazione alla procedura. Sicché la relativa disciplina ben può essere oggetto di soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del Dlgs n. 50 del 2016, al fine di verificare l’adempimento del suddetto obbligo. È quanto afferma il Tar Lombardia, Milano con la sentenza n. 2054 del 9 settembre 2018.

Il caso
La vicenda portata alla cognizione del Tar Lombardia trae origine dall’indizione, da parte di un’Amministrazione comunale, di una procedura comparativa per l’individuazione del soggetto a cui affidare l’organizzazione e la gestione di un evento pubblico.
In particolare, accadeva medio tempore che l’Amministrazione inoltrasse al soggetto divenuto poi aggiudicatario richiesta di chiarimenti sulla dichiarazione presentata circa il rispetto della disciplina dettata dalla legge n. 68/1999, in materia di occupazione dei lavoratori disabili, apparendo incongruo il riferimento all’organico dei dipendenti.
A seguito dell’intervenuto chiarimento da parte del soggetto aggiudicatario, l’Amministrazione, dava atto dell’intervenuta acquisizione di una idonea dichiarazione in relazione alla concreta esistenza del requisito sostanziale di partecipazione alla selezione da parte del concorrente, accogliendo, dunque, le integrazioni dallo stesso prodotte.
Sull’interposto ricorso da parte del soggetto secondo classificato, che adduceva tra l’altro la violazione della suddetta normativa, il Tar adito ha affermato come la soddisfazione degli obblighi di assunzione previsti dalla legge n. 68/1999 non integri un aspetto dell’offerta, ma un requisito generale di partecipazione alla procedura. Di tal guisa, le eventuali inadempienze circa gli obblighi di assunzione di categorie protette sono soggette alla disciplina del soccorso istruttorio, non comportando sic et simpliciter l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica.

Approfondimenti
La legge 12 marzo 1999, n. 68, recante «Norme per il diritto al lavoro dei disabili» e successive modifiche e integrazioni, all’articolo 1 detta quale finalità della stessa «la promozione dell’inserimento e dell’integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato».
A seguito delle successive modificazioni ed integrazioni, a partire dal 1° gennaio 2018, le aziende con 15 dipendenti sono obbligate all’assunzione di una persona disabile.
Inoltre, il Dlgs n. 185/2016, modificando l’articolo 15, comma 4, della legge n. 68/1999, ha inasprito le sanzioni per il mancato adempimento dell’obbligo di assunzione di persone disabili; infatti, trascorsi sessanta giorni dalla data in cui da cui è sorto l’obbligo di assumere lavoratori disabili, per ogni giorno in cui risulti scoperta la quota d’obbligo, il datore di lavoro è tenuto a versare la somma di 153,20 euro, o di cinque volte  la misura del  contributo  esonerativo  di  cui  all’articolo  5,  comma 3-bis della legge 68/99” che è pari a 30,64 euro.
Vieppiù, l’articolo 18 della legge in parola prevede che i datori di lavoro che occupano oltre 50 dipendenti hanno l’obbligo di assumere: vedove e orfani del lavoro, per servizio, di guerra e i profughi italiani, nella misura di un’unità nel caso di aziende che occupano da 51 a 150 dipendenti e nella misura dell’1% per le restanti (percentuale che si aggiunge al 7% previsto per l’assunzione dei disabili).
Anche i cittadini extracomunitari, regolarmente presenti in Italia, riconosciuti disabili da uno degli enti italiani preposti al riconoscimento dell’invalidità, rientrano nel computo delle categorie protette secondo la legge 68/1999.

La decisione
Come detto, uno dei motivi di ricorso al Tar riguardava la presunta violazione dell’articolo 80, comma 12, del Dlgs 50/2016, oltre che dell’articolo 17 della legge n. 68/1999 e del Dpr 445/2000.
In particolare, si asseriva che il soggetto aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per avere falsamente dichiarato di non essere assoggettabile agli obblighi derivanti dalla legge n. 68/1999.
Inoltre, a detta del ricorrente sarebbe stata illegittima l’integrazione istruttoria consentita dall’Amministrazione, perché, trattandosi di una lacuna relativa ad profilo essenziale dell’offerta, non sarebbe stata superabile mediante il soccorso istruttorio.
Disattendo tale censura, il Tar ha osservato, anche in base all’avviso pubblico che regolava la procedura de quo, che la soddisfazione degli obblighi di assunzione previsti dalla legge n. 68/1999 non integra un aspetto dell’offerta, ma un requisito generale di partecipazione alla procedura.
Per il Collegio, pertanto, si tratta di un profilo che costituisce espressamente, in base all’articolo 83, comma 9, del Dlgs 2016 n. 50, l’oggetto del soccorso istruttorio, che deve essere esercitato dall’Amministrazione in presenza di carenze «di qualsiasi elemento formale della domanda» e, in particolare, in caso di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85», con esclusione di «quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica».
Invero, la norma precisa che la ratio è quella di consentire la sanatoria di simili irregolarità, attraverso l’instaurazione di un contraddittorio con l’operatore, così da metterlo in condizione di regolarizzare la propria domanda.
Ebbene, l’adempimento degli obblighi di assunzione di persone appartenenti a categorie protette non costituisce un profilo essenziale dell’offerta, perché non attiene al contenuto dell’offerta, ma concerne la titolarità dei requisiti generali di partecipazione alla procedura, sicché l’operato dell’amministrazione, che ha esercitato il soccorso istruttorio al fine di verificare l’adempimento dell’obbligo suindicato e, quindi, il possesso del requisito di ordine generale, risulta del tutto coerente con il suddetto articolo 83.

Conclusioni
Il Tar adito, come visto, nel rigettare il ricorso ha, nel caso di specie ritenuto che non potesse configurarsi alcun tipo di illegittimità nella dichiarazione resa dall’aggiudicataria in sede di presentazione della domanda di partecipazione e poi rettificata all’esito delle richieste avanzate dall’Amministrazione.
Se pur è vero che la falsità delle dichiarazioni rese è idonea, per lo meno in astratto, a riflettersi sulla legittima partecipazione alla gara quando sottende la sostanziale carenza di un requisito di partecipazione, ovvero è tale da precluderne l’accertamento da parte dell’Amministrazione, nel caso oggetto di analisi la situazione era differente.
Invero, a seguito del soccorso istruttorio l’Amministrazione ha accertato che l’aggiudicataria era adempiente rispetto agli obblighi previsti dalla legge n. 68/1999 sin dal momento della presentazione della domanda, sicché, come immediatamente evidenziato dall’aggiudicataria in sede di gara, la non corretta compilazione del delle dichiarazioni era dipesa da un mero errore materiale, in forza del quale aveva dichiarato, erroneamente, «di non essere assoggettabile agli obblighi derivanti dalla legge n. 68/1999»; fermo restando che, per contro, tali obblighi risultavano pienamente adempiuti mediante l’assunzione di un numero di dipendenti appartenenti alle categorie protette coerente con l’organico aziendale.
Alla luce di tali considerazioni, il Tar ha ritenuto che l’Amministrazione avesse legittimamente esercitato il soccorso istruttorio, accertando che ad un errore formale corrispondeva la sostanziale soddisfazione degli obblighi previsti dalla legge n. 68/1999 e, pertanto, l’effettivo possesso ab origine del requisito di partecipazione richiesto.