Appalti

Raggruppamenti, Palazzo Spada ribadisce: sui requisiti della capofila prevale l'orientamento Ue

L'impresa capogruppo non deve essere più qualificata ed eseguire la parte preponderante dell'appalto

di Pietro Verna

Va disapplicato l'art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici laddove dispone che la mandataria di imprese raggruppate è tenuta ad eseguire le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese. Lo impone la sentenza della Corte di giustizia Ue del 28 aprile 2022 ( C-642/20, Caruter s.r.l.) che ha stabilito che l'articolo 63 della direttiva 2014/24/Ue sugli appalti pubblici "deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l'impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria".

In questi termini, il Consiglio di Stato (sentenza n.11596/2022) ha archiviato l' orientamento secondo cui l'art. 83, comma 8, del Codice presidia "la corretta esecuzione dell'appalto" (Cons. Stato, Sez. III, n.4206/2020; in senso conforme Tar Campania- Napoli n. 2041/2020; Cons. Stato, Sez. V, n. 4788/2018: la norma ha l'evidente scopo di garantire che l'impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell'appalto).

Orientamento che cede il passo a quello ripetutamente affermato dal giudice euro unitario secondo il quale:

- il diritto euro unitario non impone che l'impresa concorrente sia in grado di realizzare direttamente, con i propri mezzi, la prestazione convenuta (sentenza 23 dicembre 2009, C 305/08, Conisma);

- la direttiva sugli appalti non vieta che un concorrente possa avvalersi, in aggiunta delle proprie capacità, di una o più imprese ausiliari, al fine di soddisfare i criteri di qualificazione posti dal bando di gara ( sentenza 10 ottobre 2013, C 94/12, Swm Costruzioni);

- le direttive europee riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti "a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi […] purché sia dimostrato all'amministrazione aggiudicatrice che l'offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per l'esecuzione della prestazione (sentenza 14 gennaio 2016, C-234/14, Ostas Celtnieks).

Ragion per cui la pronuncia di Palazzo Spada era scontata. Ciò anche in considerazione del fatto che l'emanando decreto legislativo recante il nuovo codice dei contratti recepisce, all'art. 68, il dictum della Corte UE del 28 aprile 2022 e che l'Autorità nazionale anticorruzione, in caso un analogo a quello in narrativa, aveva sostenuto che "la disciplina dei raggruppamenti temporanei di imprese, in quanto espressione del principio generale di neutralità della forma dell'operatore economico […] non può essere intesa come un limite all'avvalimento" (delibera n. 1140 del 2020).

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