Rotazione obbligatoria anche nei confronti dell'affidatario individuato nelle more dell'espletamento della gara

La rotazione costituisce un limite istruttorio non derogabile dal Rup nel caso di affidamenti, susseguenti, oggettivamente simili, (anche se il primo effettuato con evidenza pubblica classica), salvo il caso in cui il secondo affidamento rispetti la dinamica classica della procedura aperta o sia stata chiarita adeguatamente la motivazione della disapplicazione del criterio dell'alternanza. Non può essere addotta la circostanza che l'affidamento (precedente) sia stato solo temporaneo in attesa della predisposizione della nuova gara.
Lo ha stabilito, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4252/2020.

La vicenda
La ricorrente ha impugnato la sentenza di primo grado (Tar Lazio sentenza n. 12614/2019) contestando la statuita legittimità dell'affidamento in appalto «del servizio manutenzione del verde pubblico» a un operatore che, al contempo, risultava pregresso affidatario in via temporanea dello stesso servizio ma anche di contratti con prestazioni simili.
La vicenda presa in considerazione è emblematica delle numerose questioni applicative che impone la rotazione: l'affidamento è stato inizialmente proposto a favore della controinteressata che, successivamente, si è vista annullata detta proposta da parte dell'amministrazione comunale in quanto la stessa è risultata adottata in violazione del criterio della rotazione.
In primo grado, il giudice capitolino non ha condiviso il ragionamento della stazione appaltante, ritendo illegittimo pertanto l'annullamento della proposta di aggiudicazione, ed evidenziando che il contratto veniva assegnato «solo nelle more della definizione della procedura ordinaria di evidenza pubblica, per ragioni qualificate di urgenza, nell'approssimarsi della stagione autunnale, e per un tempo estremamente limitato». In questi casi, secondo la sentenza di primo grado la rotazione non può inibire l'affidamento all'affidatario temporaneo.
L'appellante invece rileva, tra gli altri, che la rotazione deve trovare doverosa applicazione a prescindere dalla durata dell'affidamento e dalla circostanza che si tratti di assegnazione temporanea delle prestazioni nelle more dell'espletamento della gara ordinaria.

La sentenza
I giudici di Palazzo Spada hanno condiviso il ragionamento espresso dall'appellante ravvisando che al controinteressato, in realtà, erano stati affidati ripetutamente dei servizi riconducibili allo stesso settore (servizi di manutenzione del verde urbano) anche in differenti zone comunali.
Nel ragionamento espresso in sentenza è emerso quindi che la rotazione costituisce un criterio immanente ai procedimenti nell'ambito del sotto soglia la cui applicazione deve ritenersi generalizzata. L'alternanza degli affidamenti, hanno ribadito i giudici, trova un limite «di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; e uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l'amministrazione dia adeguata motivazione».
Quest'ultima circostanza, sotto il profilo pratico, deve essere esplicitata dal Rup nella determina a contrarre o, quanto meno, nella determina di affidamento dell'appalto.
Inoltre, la rotazione deve prescindere dalle caratteristiche del contratto e quindi dal dato temporale. È irrilevante, quindi, nonostante certe aperture in giurisprudenza (come emerge dalla sentenza di primo grado), la circostanza che il servizio sia stato affidato nelle more dell'espletamento della nuova competizione.
In questo senso non è dirimente il fatto che l'affidataria «abbia svolto il servizio di manutenzione del verde pubblico oggetto della procedura di affidamento impugnata nel presente giudizio per il tempo necessario alla definizione di quest'ultima».
In realtà, e ciò ha sicuramente inciso sul giudizio finale, l'affidataria era stata tale per diverse assegnazioni dello stesso servizio pur in ambiti territoriali differenti.
Secondo il giudice, «le opposte deduzioni difensive della controinteressata al riguardo, tese a sottolineare le caratteristiche molto differenti dal punto di vista agronomico delle due aree, si infrangono contro l'inoppugnabile dato dell'obiettiva identità del servizio, destinato a essere svolto con la stessa organizzazione produttiva di mezzi materiali e personali, e la stessa capacità tecnica maturata, pur nella contingente diversità dalle caratteristiche delle lavorazioni richieste in relazione alle caratteristiche delle aree verdi da manutenere».
In un simile contesto, quanto meno, il Rup avrebbe dovuto motivare la mancata applicazione della rotazione con gli atti del procedimento che, sul punto, erano assolutamente carenti e privi di alcuna precisazione.