Servizi sociali senza gara? Possibile solo se la prestazione avviene a titolo (completamente) gratuito

L'affidamento dei servizi sociali a operatori del terzo settore può avvenire senza rispettare gli obblighi procedurali dell'evidenza pubblica sanciti dal D.lgs. 50/2016 a condizione che lo svolgimento del servizio avvenga a titolo integralmente gratuito. Non ricorre queste ipotesi nel caso in cui il prestatore del servizio ricavi degli introiti dallo svolgimento dello stesso, sia pure in misura marginale e relativamente ad attività del tutto ancillari a quella principale.

Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2021, n. 6232, che ha assunto una posizione particolarmente rigorosa in ordine alle condizioni che legittimano l'affidamento dei servizi sociali esclusivamente a operatori del terzo settore – quindi al di fuori di un'ordinaria procedura di gara – o in via diretta o attraverso procedure aperte esclusivamente agli stessi. Con ciò ponendo limiti stringenti a una realtà operativa cui molti enti locali ricorrono per far fronte allo svolgimento di servizi da rendere alla collettività che non risultano particolarmente attrattivi per il mercato.

Il fatto
Un ente locale aveva proceduto allo svolgimento di una procedura competitiva per l'affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinate a disabili, prevedendo che il gestore avrebbe dovuto garantire l'accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi alla persona a favore dei disabili e dei loro accompagnatori. In relazione alla ritenuta finalità non lucrativa del servizio l'ente locale decideva di limitate la partecipazione alla procedura ai soli soggetti operanti nel terzo settore. Gli atti della procedura venivano impugnati da un operatore commerciale, precedente affidatario del servizio, che contestava la legittimità della stessa in quanto non aperta a tutti gli operatori economici operanti sul mercato.

La sentenza di primo grado
Il Tar Campania respingeva il ricorso dell'operatore, ritenendo legittima la scelta compiuta dall'ente locale. Il nucleo centrale della decisione del giudice amministrativo si incentrava sulla ritenuta mancanza dello scopo di lucro nell'appalto di servizi in questione. Secondo il Tar l'oggetto dell'affidamento si caratterizza per l'assenza della finalità lucrativa. Infatti, il gestore è tenuto a garantire l'accesso alla struttura balneare e a tutti i relativi servizi a ogni soggetto affetto da disabilità e al suo accompagnatore, mente solo per gli accompagnatori ulteriori che si aggiungano al primo è previsto il pagamento di una quota di ingresso, peraltro di importo limitato. In questo contesto appare evidente che l'indicazione in merito al mancato pagamento della quota di ingresso fa venire meno ogni prospettiva di guadagno.

Né assume rilievo dirimente in senso contrario la possibilità per l'affidatario del servizio di percepire i ricavi del servizio di ristorazione, che assolve unicamente una funzione di copertura dei costi.Infine, sempre a rafforzare la natura gratuita del servizio da svolgere, nessun corrispettivo o altro onere economico è previsto a carico dell'ente locale.D'altronde, sempre secondo il giudice amministrativo, lo scopo non lucrativo rappresenta un elemento essenziale rispetto alla tipologia del servizio da svolgere, poiché l'inserimento di finalità di lucro potrebbe condizionare il livello delle prestazioni. A ciò occorre aggiungere che gli operatori del terzo settore – secondo quanto prevede la normativa di riferimento – hanno un ruolo di rilievo in materia di progettazione di interventi innovativi e sperimentali, anche sulla base dei principi di partecipazione e sostegno dell'impegno privato nella funzione sociale.In questo senso risulta coerente indire una gara per l'affidamento di un servizio sociale limitandola esclusivamente agli operatori del terzo settore, tenuto conto delle finalità solidaristiche e di utilità sociale connaturate al servizio oggetto di affidamento che meglio si conciliano con le caratteristiche e le modalità operative proprie del terzo settore.

La posizione del Consiglio di Stato
La sentenza di primo grado è stata impugnata dall'originario ricorrente davanti al Consiglio di Stato, che si è pronunciato in senso opposto rispetto a quanto deciso dal Tar. Anche il Consiglio di Stato individua quale elemento dirimente per la soluzione della questione il carattere di gratuità che deve caratterizzare lo svolgimento del servizio sociale affinché il relativo affidamento possa essere riservato esclusivamente a operatori del terzo settore, con conseguente sottrazione alle procedure concorrenziali disciplinate dal Codice dei contratti pubblici.

Con riferimento a questo specifico profilo il ricorrente ha evidenziato l'errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado che non avrebbe tenuto conto del fatto che il disciplinare di gara prevedeva che l'affidatario del servizio percepisse i ricavi del servizio di ristorazione e gli introiti degli ingressi a pagamento, relativi agli accompagnatori ulteriori rispetto al primo. Ciò sarebbe in contrasto con il concetto di gratuità, che implica l'assenza di qualunque forma di remunerazione o di rimborso spese.

Né peraltro è stata tenuta nella debita considerazione la clausola del disciplinare di gara che consentiva la partecipazione dell'operatore del terzo settore in forma associata con impresa aventi scopo di lucro. Circostanza che si poneva in netta antitesi con le ritenute finalità esclusivamente solidaristiche e di utilità sociale che dovrebbero caratterizzare il servizio in questione.

Relativamente all'elemento della gratuità il Consiglio di Stato ricorda il Parere del 26 luglio 2018 emesso dalla Commissione speciale dello stesso, che ha chiarito i rapporti tra la normativa comunitaria, il Codice dei contratti pubblici e il D.lgs. 117/2017 sul così detto terzo settore. Secondo i contenuti di tale Parere il principio generale che emerge dall'analisi comparativa dei richiamati testi normativi è che l'affidamento dei servizi sociali, nella misura in cui si configuri come un appalto di servizi, è soggetto alle regole comunitarie sugli appalti, con la conseguente necessità di dover ricorrere a procedure di gara aperte a tutti gli operatori di mercato.

Questo principio generale subisce una deroga quando l'affidamento sia a favore di un operatore che svolge il servizio sociale a titolo integralmente gratuito, il che si spiega alla luce della circostanza che il diritto europeo degli appalti esclude dal suo ambito applicativo i contratti che non abbiano carattere oneroso. Il concetto di gratuità, a sua volta, va inteso in termini rigorosi e restrittivi. Esso implica che a fronte dello svolgimento del servizio si abbia un aumento patrimoniale a favore della collettività cui corrisponde una diminuzione patrimoniale a carico del prestatore del servizio. Di conseguenza la gratuità si risolve in una non economicità del servizio reso, che viene gestito – sotto l'esclusivo profilo della comparazione tra costi e ricavi – in regime di perdita strutturale per il prestatore. Deve quindi escludersi ogni forma di remunerazione, anche di tipo indiretto, per il gestore, potendo essere ammessa esclusivamente una forma limitata di rimborso spese, cioè le spese vive, correnti e non di investimento che siano documentate dal gestore.

Alla luce di questa nozione di gratuità il Consiglio di Stato ha ritenuto che nel caso di specie il servizio in questione non fosse connotato dalla stessa. Infatti, da un lato l'accesso a pagamento degli accompagnatori ulteriori rispetto al primo e, dall'altro, i ricavi della gestione del punto ristoro danno luogo a degli introiti a favore del prestatore del servizio che caratterizza lo svolgimento dello stesso in termini di onerosità, sia pure i una misura limitata. La conseguenza ultima è che mancando l'elemento della gratuità viene meno il presupposto che consente l'affidamento del servizio sociale ai soli operatori del terzo settore, con il relativo obbligo di svolgere una procedura di gara ai sensi del Codice dei contratti pubblici.

I servizi sociali tra solidarietà e concorrenza
La posizione assunta dal Consiglio di Stato si presenta estremamente rigorosa. Tra le esigenze solidali che spingerebbero a un più ampio riconoscimento degli affidamenti a favore degli operatori del terzo settore, connotati da specificità sociali, e il rigoroso rispetto delle regole concorrenziali, il giudice amministrativo si schiera con forza a favore di quest'ultimo. Il richiamo al diritto comunitario degli appalti finisce per prevalere e la nozione di gratuità degli appalti – solo elemento che giustifica la sottrazione dei relativi affidamenti alle procedure ordinarie dell'evidenza pubblica – viene interpretato in termini estremamente restrittivi. Con l'effetto ultimo di restringere significativamente le possibilità che specie gli enti locali hanno di garantire lo svolgimento di particolari servizi alla collettività che hanno ritorni economici molti limitati.