Sì del ministero alla procedura negoziata in luogo dell'affidamento diretto

Il ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili ha confermato il carattere prescrittivo delle disposizioni del Dl 76/2020 ammettendo che in luogo dell'affidamento diretto "emergenziale" la stazione appaltante possa utilizzare la procedura negoziata a inviti, motivando la decisione per evitare responsabilità e con aggiudicazione da assicurare in due mesi.

Il quesito
Il ministero delle Infrastrutture, con il parere n. 893/2021, è tornato sulla questione della facoltatività o meno delle procedure semplificate previste dal Dl 76/2020, convertito in legge 120/2020.

In particolare, il quesito posto all'ufficio di consulenza ha posto la questione se, potendo il Rup utilizzare la procedura dell'affidamento diretto "emergenziale" (articolo 1, comma 2, lettera a) della legge 120/2020) possa invece utilizzare la procedura negoziata a inviti (in sostanza utilizzando la dinamica propria della fattispecie di cui alla successiva lettera b) del comma 2 citato).
E in caso di risposta positiva, non potendo richiamarsi l'articolo 36 del Codice dei contratti, in quanto derogato, quale sia il riferimento normativo appropriato.

Il riscontro
Il riscontro ha ribadito che il decreto "semplificazioni" (Dl 76/2020 convertito in legge 120/2020), che contiene norme applicabili per il momento fino al 31 dicembre 2021 (salvo proroghe già annunciate) «prescrive l'applicazione» delle procedure emergenziali derogando espressamente all'articolo 36, secondo comma del Codice.
Si tratta, ha proseguito il parere di procedure «di affidamento più snelle e "semplificate", temporanee ma non facoltative, introdotte nell'ottica di rilanciare gli investimenti e accelerare gli affidamenti pubblici, nell'attuale fase emergenziale».
Ciò posto, l'ufficio ha risposto al quesito circa l'utilizzabilità della procedura negoziata in luogo dell'affidamento diretto emergenziale sottolineando che «qualora» la stazione appaltante ravvisasse «specifiche ragioni, in virtù delle quali ritenga necessario procedere tramite procedure maggiormente concorrenziali, ovvero avviare il confronto competitivo con un numero maggiore di operatori economici, si ritiene che ciò sia consentito».
È sempre necessario, evidentemente non per la legittimità della procedura, che si dia conto «di questa scelta nella motivazione».
In sostanza, come già chiarito dalla giurisprudenza, in modo evidente, la scelta di un procedimento maggiormente articolato non esige la motivazione per rendere legittima la scelta ma semplicemente per evitare eventuali responsabilità del Rup qualora ad aggiudicazione si giungesse, per questi motivi, in ritardo determinando, in modo imputabile, un danno erariale.
Non a caso, nel parere è stato ripetuto che la stazione appaltante «sarà comunque tenuta al rispetto dei termini scanditi dal dl semplificazioni legati alla fascia di importo dell'affidamento (due mesi nel caso di affidamenti di lavori di importo inferiore a 150mila euro e per servizi e forniture di importo inferiore a 75mila euro)».
Quindi, la circostanza che si utilizzi la procedura negoziata non allunga il termine di aggiudicazione (per la procedura negoziata la norma prevede un termine di 4 mesi).
Termine in parola che, secondo l'insegnamento dell'Anac (linee guida n. 4) decorrerà dall'invio della lettera di invito e non dall'avviso pubblico a manifestare interesse che potrebbe comportare anche un nulla di fatto.
Il tutto ricondotto, pertanto, alla legge 120/2020 «che ha imposto il rispetto di precise tempistiche». Ovviamente il superamento del termine non genera decadenza di potere ma, potenzialmente, la responsabilità del Rup in caso di danni erariali.
Sulle norme applicabili l'ufficio di consulenza ha ritenuto debbano essere applicate le norme della procedura negoziata, ovvero le prescrizioni dell'articolo 1, comma 2, lettera b), che impongono oltre alla rotazione anche di tener conto dell'adeguata dislocazione territoriale negli inviti.
La scelta degli operatori, pertanto, che deve avvenire mediante avviso pubblico a manifestare interesse o tramite l'albo precostituito dalla stazione appaltante.