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Sottosoglia, con il nuovo codice obbligatorie le scorciatoie del decreto Semplificazioni

Non ci sarà più la possibilità di preferire le gare rispetto agli affidamenti diretti e alle procedure negoziate. Replicato il controsenso-pubblicità

di Roberto Mangani

Lo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici dedica – agli articoli da 48 a 55 – una disciplina specifica ai contratti sottosoglia, che ricevono quindi una regolamentazione ad hoc per ciò che concerne le procedure di affidamento. Prima di esaminare i tratti peculiari di questa disciplina, si pone una questione in relazione al grado di vincolatività delle procedure delineate.

Riproducendo quanto indicato a suo tempo nel decreto Semplificazioni (Dl 76/2020 come modificato dal Dl 77/2021), le modalità di affidamento previste sono due: l'affidamento diretto e la procedura negoziata senza bando. Proprio con riferimento alle novità introdotte dal Decreto semplificazioni si era posto il tema se tali modalità fossero le sole cui gli enti appaltanti potevano ricorrere per l'affidamento dei contratti sottosoglia ovvero fosse sempre consentita la possibilità di utilizzare le procedure ordinarie (aperta e ristretta). Sul punto sia gli interpreti che la giurisprudenza si erano divisi, venendosi a contrapporre due tesi: quella che si basava sulla prevalenza dell'esigenza acceleratoria, che quindi propendeva per il ricorso esclusivo alle modalità di affidamento previste dal decreto Semplificazioni, e quella che invece sottolineava la maggiore apertura al mercato delle procedure ordinarie, il cui utilizzo proprio per questa ragione non poteva essere precluso alle stazioni appaltanti.

Il tema si ripropone oggi con maggiore forza, posto che la disciplina in esame non è di carattere temporaneo e legata circostanze contingenti (l'emergenza Covid e l'attuazione degli interventi del Pnrr), ma rappresenta il quadro giuridico che a regime e in via generalizzata verrà a disciplinare l'affidamento dei contratti sottosoglia. Si tratta quindi di stabilire se il ricorso all'affidamento diretto e alla procedura negoziata senza bando si configuri come un vero e proprio obbligo o come una mera facoltà che – derogando alla disciplina prevista per i contratti soprasoglia - consente ma non obbliga gli enti appaltanti, che sono sempre liberi di utilizzare le procedure ordinarie. Una serie di elementi porta a ritenere che la soluzione corretta sia la prima, e che quindi gli enti appaltanti nell'affidamento dei contratti sottosoglia debbano fare esclusivo riferimento alle specifiche previsioni in esame.

Depone in questo senso in primo luogo un argomento di natura testuale. L'articolo 50, comma 1, stabilisce infatti che le stazioni appaltanti – salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, che si riferiscono alla qualificazione delle medesime stazioni appaltanti e alla centralizzazione degli acquisti – "procedono" all'affidamento dei contratti sottosoglia secondo le modalità indicate. L'utilizzo dell'espressione "procedono" sembra recare con sé una portata prescrittiva che, qualora la volontà del legislatore fosse stata diversa, poteva essere evitata ricorrendo alla formulazione "possono procedere". Sempre sotto il profilo della formulazione letterale, il precedente articolo 48, comma 4 stabilisce che ai contratti sottosoglia si applicano comunque le disposizioni del Codice valide in via generale, se non derogate da quelle contenute nella Parte I (articoli da 48 a 55). Ma sulle modalità di affidamento – disciplinate dall'articolo 50 - la deroga è evidente, tale da non lasciare spazio all'applicazione di disposizioni diverse. Sotto il profilo più sistematico, si deve rilevare che la disciplina in esame non contiene la clausola di salvezza prevista dalla disciplina vigente che, nel delineare procedure semplificate per gli affidamenti sottosoglia, fa comunque salva la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure ordinarie (articolo 36, comma 2, D.lgs. 50/2016).

Infine – ma per molti aspetti sembra essere un argomento dirimente - va evidenziato che lo stesso articolo 50 dello schema del nuovo Codice prevede alla lettera d) che per l'affidamento dei lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alla soglia comunitaria le stazioni appaltanti, oltre che alla procedura negoziata senza bando, possano ricorrere alle procedure ordinarie (aperta e ristretta), previa adeguata motivazione. Appare infatti evidente che se il legislatore ha inteso operare questa precisazione in relazione a una particolare ipotesi – peraltro subordinando il ricorso alle procedure ordinarie a un'adeguata motivazione - in termini generali l'indicata possibilità non si deve ritenere consentita. In conclusione, la scelta del legislatore appare quella di privilegiare per gli appalti sottosoglia le esigenze di semplificazione e accelerazione procedurale. Scelta che risulta compatibile con l'ordinamento comunitario, che mentre detta una disciplina organica per l'affidamento degli appalti soprasoglia si limita a sancire l'osservanza dei principi generali per quelli soprasoglia, come previsto peraltro dall'articolo 48 dello schema del nuovo Codice.

Le modalità di affidamento
Come ricordato, le modalità procedurali previste dall'articolo 50 sono due: l'affidamento diretto e la procedura negoziata. Nello specifico, l'affidamento diretto nella sua forma pura, cioè senza obbligo di previa consultazione di una pluralità di operatori economici, è previsto per: a) lavori di importo inferiore a 150.000 euro; b) servizi e forniture fino a 140.000 euro. L'unica prescrizione – peraltro di contenuto generico - è che gli affidatari, individuabili anche ma non necessariamente tra gli iscritti in elenchi o albi di fiducia dell'ente appaltante, devono essere in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle relative prestazioni contrattuali.

La procedura negoziata senza bando è invece prevista nei seguenti casi:

a) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino a 1 milione di euro, previa consultazione di almeno cinque operatori economici;
b) per i lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alla soglia comunitaria, previa consultazione di almeno dieci operatori economici (con possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie);
c) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro, previa consultazione di almeno cinque operatori economici.

Va evidenziato che ai fini della scelta dei soggetti da invitare alla procedura negoziata per l'affidamento di lavori, vi è una discrasia nelle previsioni. Infatti, mentre per i lavori tra 150.000 e 1 milione di euro (lettera c) è prevista la possibilità di ricorrere a indagini di mercato o elenchi di fiducia, la medesima possibilità non è replicata per i lavori tra 1 milione di euro e la soglia comunitaria (lettera d).

Si deve ritenere che si tratti di un refuso, non riscontrandosi alcuna motivazione ragionevole di questa diversità di trattamento, che peraltro non trova riscontro nelle specifiche previsioni dell'Allegato II.1 che disciplina le modalità di gestione degli elenchi e delle indagini di mercato, in cui tale diversità non viene riflessa.

Proprio in relazione alle richiamate modalità di gestione, si ripropone un tema non nuovo ma di notevole rilievo. Sia per gli elenchi di fiducia che per le indagini di mercato sono previste adeguate forme di pubblicità. Ancorchè queste previsioni rispondano evidentemente all'intento di rispettare uno dei principi generali della contrattualistica pubblica, che è appunto quello di pubblicità, occorre chiedersi se esse siano pienamente coerenti con la natura della procedura in questione, che viene appunto qualificata come (procedura negoziata) senza bando. Non si comprende infatti fino in fondo come una procedura che è caratterizzata proprio dalla mancanza di un bando, debba poi obbligatoriamente prevedere una fase di pubblicità nella selezione dei soggetti da invitare.

Quanto all'obiezione che ciò risponderebbe all'esigenza di rispettare il principio di pubblicità, occorre ricordare che tale principio è parte di una rete di principi - tra cui, ad esempio, vi sono anche quelli di economicità, efficacia e tempestività - che operano in maniera coordinata ma non necessariamente contestuale. Non sembra quindi che sia incoerente sostenere – qualora il legislatore intenda privilegiare la semplificazione procedurale – che nella procedura negoziata senza bando il principio di pubblicità possa essere recessivo, a favore degli altri principi di economicità, efficacia e tempestività.La questione è tutt'altro che teorica. È sufficiente evidenziare che, a fronte della pubblicità di un'indagine di mercato, l'ente appaltante potrebbe trovarsi in difficoltà nel respingere le obiezioni di un operatore che, pur avendo preso parte a tale indagine, non sia poi strato invitato alla procedura ed eventualmente abbia deciso di contestare questa scelta in sede giudiziaria.

Il principio di rotazione
L'articolo 49 è interamente dedicato al principio di rotazione e recepisce i criteri fondamentali che in relazione a tale principio sono stati elaborati dalla giurisprudenza e dall'Anac. Il principio si applica sia agli affidamenti diretti che agli inviti da effettuare nell'ambito delle procedure negoziate. Esso comporta (comma 2) che qualora l'operatore sia stato destinatario in precedenza di due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto un contratto rientrante nello stesso settore merceologico o nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi, è vietato a suo favore:

a) l'affidamento di un ulteriore contratto, nel caso di affidamento diretto;
b) l'aggiudicazione, nel caso di procedura negoziata (il che, nei fatti, implica il divieto di invito alla procedura stessa).

Vengono anche riprodotte – con qualche affinamento – le ipotesi che consentono di derogare al principio di rotazione, dandone adeguata motivazione: struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto (comma 4). Infine, resta salva la possibilità – affermata da una giurisprudenza costante - di non applicare il principio di rotazione qualora la procedura negoziata non preveda un limite al numero di operatori da invitare (comma 5), nonché per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro (comma 6).

La verifica dei requisiti
Merita di essere segnalata la disciplina sul controllo dei requisiti prevista dall'articolo 52.In base al comma 1 nel caso di affidamenti diretti è sufficiente che il possesso dei requisiti sia attestato dagli operatori con autodichiarazione. La successiva verifica della stazione appaltante è effettuata su un campione, eventualmente individuato con sorteggio. Qualora tale verifica evidenzi il mancato possesso dei requisiti, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all'escussione della garanzia definitiva e alla segnalazione all'ANAC, nonché alla sospensione dell'operatore dalla partecipazione alle procedure dia affidamento per un periodo ricompreso tra uno e dodici mesi.Va evidenziato che tale disciplina vale solo per gli affidamenti diretti e non anche per le procedure negoziate.