Subappalto «necessario» a garantire i requisiti, arriva la benedizione del Consiglio di Stato

Il subappalto così detto necessario – quello cioè cui l'impresa concorrente ricorre per colmare un deficit di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara – continua a trovare il suo legittimo spazio anche nell'assetto normativo conseguente all'entrata in vigore del D.lgs. 50/2016. Nel subappalto necessario – come anche in quello facoltativo – non è al momento previsto dalla norma legislativa l'obbligo di indicare in sede di offerta i nominativi dei subappaltatori. Tuttavia, anche in mancanza di una prescrizione legislativa in tal senso le stazioni appaltanti possono, nell'ambito della propria autonomia discrezionale, imporre tale obbligo ai concorrenti, dandone evidenza nei documenti di gara, in conformità a quanto previsto dalla normativa comunitaria. Infine, l'iscrizione nell'Albo Nazionale dei gestori ambientali necessaria per eseguire determinate lavorazioni (categoria OG 12), anche se in subappalto, va considerato un requisito di idoneità professionale, e come tale è un requisito di partecipazione alla gara e non un requisito di esecuzione.

Queste sono le principali affermazioni contenute in un'articolata pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308, che fa il punto su una serie di questioni tra loro interconnesse.

Il fatto
Il Comune di Firenze aveva bandito una gara per i lavori di realizzazione di un nuovo edificio scolastico. In particolare, l'appalto aveva ad oggetto lavorazioni edilizie e impiantistiche (categorie OG 1 e OG 11) e lavorazioni di bonifica (categoria OG 12).
Intervenuta l'aggiudicazione a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese, un altro raggruppamento concorrente impugnava il relativo provvedimento proponendo ricorso davanti al giudice amministrativo.

Il motivo centrale del ricorso era incentrato sul fatto che il raggruppamento aggiudicatario aveva presentato in sede di offerta una dichiarazione relativa alla volontà di subappaltare integralmente le lavorazioni relative alla categoria OG 12 a un'impresa in possesso – oltre che della relativa qualificazione - dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali. Questa dichiarazione, secondo il ricorrente, era insufficiente a radicare in capo al medesimo raggruppamento il possesso di tale iscrizione, che costituiva un requisito di partecipazione alla gara. E tale carenza non era suscettibile di essere sanata attraverso il ricorso al soccorso istruttorio. Infine, nella dichiarazione non era neanche stato indicato il nominativo dell'impresa subappaltatrice.

Secondo il ricorrente, l'insieme di queste carenze avrebbe dovuto comportare l'esclusione dalla gara del raggruppamento poi risultato aggiudicatario.

Il giudice di primo grado respingeva il ricorso. Contro tale decisione l'originario ricorrente proponeva appello davanti al Consiglio di Stato, che si è quindi pronunciato sulle varie questioni controversie: la configurazione del subappalto necessario nel quadro normativo successivo all'entrata in vigore del D.lgs. 50/2016; l'obbligo di indicazione nominativa dei subappaltatori già in sede di offerta; l'iscrizione all'Albo Nazionale dei gestori ambientali quale requisito di partecipazione piuttosto che requisito di esecuzione.

Il subappalto necessario
Il Consiglio di Stato ribadisce in primo luogo come l'istituto del subappalto necessario mantiene una sua autonoma fisionomia anche nell'attuale quadro normativo.
Infatti, nonostante non sia espressamente previsto dal D.lgs. 50, la sua configurazione è compatibile con la disciplina contenuta nell'articolo 105, che delinea appunto i tratti essenziali del subappalto. Nell'ambito di tale disciplina, è previsto che all'atto dell'offerta siano indicati i lavori o parte delle opere che il concorrente intende subappaltare. È un'indicazione di carattere generale, che comprende qualunque tipo di lavorazioni oggetto di subappalto. Non vi è quindi alcuna preclusione a un eventuale subappalto finalizzato a colmare il deficit di qualificazione del concorrente in relazione a lavori a qualificazione obbligatoria, quello che viene appunto comunemente definito subappalto necessario.

Peraltro, sotto il profilo del sistema di qualificazione sono tuttora vigenti le previsioni regolamentari contenute nel Dpr 207/2010, che non escludono affatto il ricorso al subappalto necessario per l'esecuzione delle lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Nel contempo, l'articolo 12 del Decreto legge 47/2014, convertito nella legge 80/2014, prevede espressamente che non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se non in possesso di relativa adeguata qualificazione, le lavorazioni appartenenti a un serie di categorie (appunto lavorazioni a qualificazione obbligatoria), stabilendo tuttavia nel contempo che tali lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

L'insieme del quadro normativo delineato rende evidente che il subappalto necessario è un istituto ad oggi pienamente vigente, cui i concorrenti possono legittimamente ricorrere in tutti quei casi in cui non siano in possesso di idonei requisiti di qualificazione in relazione a determinate lavorazioni. Che è proprio l'ipotesi che ricorre nel caso di specie, in cui l'appalto ricomprende lavorazioni specialistiche a qualificazione obbligatoria (rientranti nella categoria OG 12) per l'esecuzione delle quali il raggruppamento aggiudicatario, non essendo in possesso della qualificazione necessaria, ha optato per il relativo affidamento in subappalto.

L'indicazione del nominativo del subappaltatore
Sulla questione sollevata dal ricorrente relativa all'obbligo di indicazione già in sede di offerta del nominativo dei subappaltatori, il Consiglio di Stato ribadisce la correttezza dell'orientamento giurisprudenziale ormai consolidato secondo cui tale obbligo non sussiste, neanche nell'ipotesi di subappalto necessario.
Questa conclusione, che nel regime normativo previgente ha trovato definitiva consacrazione a seguito del pronunciamento dell'Adunanza Plenaria 2 novembre 2015, n.9, ha oggi un (parziale) riscontro normativo nell'articolo 105, comma 6 del D.lgs. 50. Tale disposizione prevede che l'obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori (una terna) in sede di offerta vale solo per l'ipotesi di appalti soprasoglia e per le attività maggiormente a rischio di infiltrazione mafiosa. Negli altri casi tale obbligo non sussiste.

Peraltro l'efficacia di tale disposizione è stata sospesa con successivi provvedimenti normativi fino al 30 giugno 2021. Per cui l'obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori attualmente non sussiste in alcun caso, e cioè neanche nelle due ipotesi indicate dal richiamato comma 6. Ciò vale anche in caso di subappalto necessario, in quanto la norma non opera alcuna distinzione al riguardo, in continuità con le conclusioni cui era giunta la giurisprudenza pregressa e in particolare la pronuncia dell'Adunanza plenaria.

Le considerazioni sopra riportate vanno tuttavia completate con la disciplina sul subappalto contenuta nella direttiva comunitaria 2014/24. In particolare l'articolo 71 stabilisce che nei documenti di gara la stazione appaltante può chiedere o può essere obbligata dallo Stato membro a chiedere che i concorrenti indichino nell'offerta – oltre che le parti dell'appalto che intendono subappaltare – anche i nominativi dei subappaltatori.

La norma comunitaria prevede quindi una doppia opzione: l'obbligo di indicazione dei nominativi dei subappaltatori può derivare: a) da una previsione della legge nazionale, b) ma anche da una scelta discrezionale compiuta dagli enti appaltanti in sede di gara.
Ciò significa che, anche a fronte di una norma nazionale che ad oggi non prevede l'obbligo di indicazione dei subappaltatori in sede di gara – giacché anche la disposizione che imponeva tale obbligo in determinati casi è stata sospesa nella sua efficacia – le stazioni appaltanti possono comunque sancire tale obbligo, dandone evidenza nei documenti di gara. E ciò in conformità alla previsione della direttiva comunitaria.
In particolare, prevedere tale obbligo può risultare coerente con i principi di proporzionalità e ragionevolezza proprio nell'ipotesi del subappalto necessario, in quanto consente alla stazione appaltante di valutare pienamente l'idoneità del concorrente che fin da subito dichiara, relativamente alle lavorazioni oggetto di subappalto necessario, di voler ricorrere alle prestazioni di un'impresa terza (subappaltatore).

Nel caso di specie una corretta interpretazione del disciplinare di gara – nonostante una formulazione testuale non particolarmente felice - porta a ritenere che la stazione appaltante abbia effettivamente voluto sancire l'obbligo dell'indicazione in sede di gara dei nominativi dei subappaltatori in relazione alle lavorazioni rientranti nella categoria OG 12. E in relazione a tutto quanto detto è da escludere che una clausola del disciplinare che imponga tale obbligo possa considerarsi nulla ai sensi dell'articolo 83, comma 8 del D.lgs. 50, in quanto integrante una causa di esclusione contra legem.

L'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali
Come ricordato all'inizio l'appalto in questione ricomprendeva lavorazioni di bonifica per le quali era richiesto che i concorrenti fossero in possesso sia della qualificazione nella categoria OG 12 che dell'iscrizione nell'Albo gestori ambientali in categoria e classe adeguata. Il raggruppamento aggiudicatario era privo, in relazione a tutti i suoi componenti, sia della qualificazione nella categoria OG 12 che dell'iscrizione all'albo. Per ovviare a tale carenza aveva dichiarato in sede di gara di voler subappaltare il 100% delle lavorazioni riconducibili alla categoria OG 12.
A questo proposito il disciplinare di gara stabiliva che il concorrente dovesse dichiarare che il subappalto fosse destinato ad impresa qualificata e iscritta all'Albo nazionale gestori ambientali in categoria e classe adeguate.

Secondo il Consiglio di Stato questa clausola andava interpretata nel senso che il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali – che fosse posseduto direttamente dal concorrente ovvero dall'impresa subappaltatrice – doveva considerarsi un requisito di partecipazione, il cui possesso era quindi necessario ai fini dell'ammissibilità dell'offerta.
Ciò risulta peraltro coerente con l'orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui il suddetto requisito è di natura soggettiva, attenendo all'idoneità professionale dei concorrenti, e rientra quindi tra i requisiti di partecipazione e non tra i requisiti di esecuzione.
La sua eventuale qualificazione come requisito di esecuzione può trovare spazio solo nelle ipotesi in cui le prestazioni per cui è richiesta l'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali abbiano carattere marginale e accessorio, non rientrando nell'oggetto tipico del contratto da affidare ma svolgendo esclusivamente una funzione servente rispetto alle prestazioni principali.

In questo caso infatti richiedere tale requisito in sede di partecipazione alla gara può risultare eccessivo e contrario ai principi di proporzionalità e ragionevolezza.