Variante per ridurre i lavori a fronte dell'aumento dei prezzi: l'ultima trovata sul fronte caro-materiali

Ulteriore intervento del legislatore in materia di caro-materiali. In sede di conversione del decreto legge 36/2022 (il cosiddetto decreto Pnrr 2) – operata con la legge 79/2022 – è stata introdotta, articolata in due commi, una nuova disposizione che dovrebbe consentire di attenuare, sotto uno specifico profilo, gli effetti negativi dell'eccezionale incremento dei costo dei materiali per gli appalti in corso di esecuzione. Si viene così ad arricchire di un ulteriore elemento il composto puzzle di norme che si sono succedute negli ultimi tempi su questa problematica, divenuta ormai centrale ai fini di una corretta attuazione degli interventi pubblici. Anche se – al di là dell'intento lodevole che li ispira - non si può ignorare che interventi episodici e frammentari, come sembra essere quello in esame, rischiano di complicare un quadro normativo già di per sé complesso e di non facile applicazione.
È quindi necessario analizzare nel dettaglio le disposizioni introdotte anche per capire come si inseriscono nell'ambito delle norme già vigenti e quale impatto possano avere nella realtà operativa.

La norma
L'intervento normativo è stato operato attraverso l'inserimento di due commi all'articolo 7 del decreto legge 36/2022. Tale articolo reca il titolo «Ulteriori misure urgenti abilitanti per l'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza». Va tuttavia da subito evidenziato che nonostante questa collocazione le norme introdotte non appaiono avere un ambito di applicazione limitato esclusivamente agli interventi ricompresi nel Pnrr. La formulazione delle disposizioni implica che le stesse abbiano un'applicazione generalizzata, senza che possa operare in senso limitativo il titolo dell'articolo nell'ambito del quale le stesse sono inserite.

Come detto, l'intervento normativo si articola nell'introduzione di due distinti commi all'articolo 7. Il primo (comma 2-ter) offre un'interpretazione autentica dell'articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1, del D.lgs. 50/2016. Quest'ultima disposizione stabilisce che, tra le ipotesi di modifica del contratto di appalto in corso di esecuzione, vi sia quella in cui la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'ente appaltante, specificando che in questo caso le modifiche assumono la denominazione di variante in corso d'opera. La nuova disposizione, di carattere interpretativo, interviene per precisare che tra le circostanze impreviste e imprevedibili devono intendersi ricomprese anche quelle che alterano in misura significativa il costo dei materiali necessari per la realizzazione dell'opera.

In sostanza, il legislatore offre un'interpretazione autentica della norma del Codice dei contratti pubblici, consentendo quindi agli enti appaltanti di considerare il caro materiali come una causa legittimante il ricorso alla norma indicata, senza necessità di alcun tipo di valutazione discrezionale. Tuttavia l'interpretazione autentica sancita dal comma 2-ter non può che muoversi nell'ambito della previsione dell'articolo 106, comma 1, lettera c), n. 1 del Dlg.50. Da ciò la disposizione del secondo comma introdotto all'articolo 7 (il comma 2-quater) secondo cui, quando ricorrono le condizioni indicate dal precedente comma – cioè aumento rilevante del costo dei materiali – la stazione appaltante o l'appaltatore possono proporre una variante in corso d'opera, purchè non venga alterata la natura generale del contratto e sia assicurata la piena funzionalità dell'opera. E soprattutto a condizione che la variante non comporti nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e anzi generi risparmi.

Quest'ultimo profilo appare centrale ai fini di definire il meccanismo di funzionamento della norma e la sua effettiva capacità di incidere con efficacia sul tema del caro materiali. A completamento della necessità che la variante non comporti nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e generi risparmi, è infatti stabilito che questo ultimi devono essere utilizzati per operare le compensazioni economiche al fine di far fronte all'eccezionale incremento del costo dei materiali.In sostanza, tale incremento non da luogo a un corrispondente incremento del corrispettivo d'appalto, che resta invariato. Ciò che la norma rende possibile è unicamente l'adozione di una variante – evidentemente in diminuzione – che consenta di recuperare risorse economiche per operare le compensazioni. Se si volesse tradurre in una formula: meno lavori a fronte del medesimo corrispettivo. Naturalmente resta da salvaguardare l'esigenza che la variante in diminuzione non alteri la natura del contratto – espressione da sempre difficilmente decifrabile – e soprattutto non pregiudichi la funzionalità dell'opera. Inoltre, opera comunque il limite quantitativo indicato dal comma 7 dell'articolo 106, che – relativamente agli appalti dei settori ordinari – non consente che l'importo complessivo delle varianti superi il 50% dell'importo originario del contratto.

Incremento costi materiali e varianti
Le nuove disposizioni hanno quindi operato una scelta precisa: nel contesto delle norme di riferimento contenute nel D.lgs. 50, il tema del caro materiali viene ricondotto nell'ambito delle modifiche che possono essere apportate ai contratti in corso di esecuzione ai sensi dell'articolo 106 facendo riferimento non alle clausole di revisione del prezzo – contemplate al comma 1, lettera a) – ma alle circostanze impreviste e imprevedibili che possono legittimare l'adozione di varianti in corso d'opera (comma 1, lettera c), numero 1). Ciò significa necessariamente un collegamento ineludibile tra variante e meccanismo compensativo. In tanto posso attivare quest'ultimo in quanto adotto una variante in diminuzione, che comporti cioè un risparmio di spesa che posso utilizzare per far fronte al caro materiali. Questo collegamento tuttavia pone questioni non banali e di non agevole soluzione.

L'incremento dei prezzi dovuto al caro-materiali infatti non costituisce più un elemento autonomo, che può ricevere una considerazione a sé stante; esso al contrario trova spazio solo ed esclusivamente nella misura in cui sia possibile incidere sul progetto, adottando una variante in diminuzione. Ciò rappresenta di per sé un limite al funzionamento del meccanismo compensativo ipotizzato. Quest'ultimo infatti non opera in termini assoluti ma relativi, cioè condizionatamente al fatto che la variante in diminuzione sia effettivamente adottabile. Circostanza che va attentamente valutata alla luce dell'indicazione contenuta nella stessa norma, secondo cui la variante non può pregiudicare la piena funzionalità dell'opera. Da ciò la considerazione di fondo: nel meccanismo delineato il caro-materiali non determina alcun incremento del corrispettivo di appalto, ma può tuttalpiù generare una redistribuzione delle risorse economiche nell'ambito dello stesso intervento, che tuttavia viene ridotto nella sua consistenza.

Ambito di applicazione e rapporti con le norme precedenti
Come detto all'inizio la disposizione ha una portata generalizzata, estesa cioè a tutti gli appalti di lavori qualunque sia il soggetto committente e la fonte di finanziamento. Ciò deriva dal fatto che la disposizione introdotta incide – interpretandolo - sull'articolo 106 del D.lgs. 50, che è una norma che disciplina in termini generali le modifiche dei contratti di appalto in corso di esecuzione. Il solo limite è costituito appunto dal fatto che il meccanismo delineato opera solo con riferimento agli appalti in corso, non riguardando per definizione quelli ancora da avviare.

Quanto ai rapporti con le altre norme che sotto altri e diversi profili hanno disciplinato negli ultimi tempi il fenomeno del caro materiali, la nuova disposizione si pone su un piano parallelo. Si tratta sostanzialmente di un'opzione in più che viene offerta, ma che non interferisce con le previsioni già introdotte nell'ordinamento.

I dubbi sull'efficacia
L'analisi condotta porta a ritenere che il valore aggiunto della disposizione introdotta sia da individuare nella indicazione legislativa secondo cui l'aumento eccezionale del costo dei materiali deve essere considerato una circostanza imprevista e imprevedibile che legittima l'introduzione di varianti (in diminuzione).Gli enti appaltanti non dovranno quindi esercitare alcuna discrezionalità sotto questo profilo, essendovi una norma di legge che opera una valutazione astratta e generalizzata nel senso dell'assimilazione tra caro materiali e circostanza imprevedibile e consente quindi l'adozione di una variante in corso d'opera. Gli elementi positivi sembrano tuttavia fermarsi qui. L'ineludibile collegamento che viene introdotto tra variante in corso d'opera in diminuzione e aumento del costo dei materiali evidenzia il vero punto critico della disposizione. Essa non comporta un meccanismo revisionale/compensativo nel senso tradizionale del termine, in quanto non vi è alcun incremento del corrispettivo di appalto a fronte delle medesime prestazioni. Piuttosto sono le prestazioni che vengono diminuite, rimanendo inalterato il corrispettivo di appalto.

Detto altrimenti, l'equilibrio contrattuale alterato dall'anomalo andamento del costo dei materiali viene ricostituito non attraverso un incremento del corrispettivo dovuto all'appaltatore ma per mezzo di una riduzione dei lavori che lo stesso deve eseguire. Laddove peraltro l'effettiva praticabilità della soluzione ipotizzata passa per la concreta possibilità di introdurre varianti in diminuzione mantenendo inalterata la piena funzionalità dell'opera. In termini generali si ha la sensazione di un intervento episodico e parziale, che non sembra trovare una chiara collocazione nel quadro – peraltro già articolato – delineato dagli altri interventi normativi recentemente operati dal legislatore.