Antitrust, vincoli delle società pubbliche alle in house che emettono bond

L'Agcm, nel bollettino n. 50/2021, pubblica un parere in merito alle procedure di costituzione di società o di acquisto di partecipazioni delle società in house, in particolare, affrontando alcune questioni di grande interesse.

La prima riguarda quella particolare categoria di società quotate che sono le società che hanno emesso obbligazioni sui mercati regolamentati ovvero «le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati» (articolo 2, comma 1, lettera p) del Tusp), con l'inclusione delle società che hanno emesso bond nei termini previsti dalla disciplina transitoria ex articolo 26, comma 5. Secondo l'Autorità «Nel caso in cui, poi, le suddette società fossero quotate (per aver emesso strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati), resterebbero comunque applicabili le norme del TUSPP che abbiano come dirette destinatarie le pubbliche amministrazioni socie e non le società quotate4, ivi comprese le disposizioni di cui agli articoli 5, 7 e 8 del TUSPP».

Si noti che Agcm si esprime solo su questo genere di "quotata" in quanto, parlando di società in house, essa è l'unica ipotesi ammissibile di quotazione. Però le disposizioni e i pareri a cui fa riferimento riguardano, in realtà, tutte le società pubbliche operanti sui mercati finanziari regolamentati. Agcm, infatti, riprende le parole della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia (delibera n. 6/2019), secondo la quale la «clausola di salvezza, invece, come già chiarito (cfr. deliberazione n. 199/2018/VSG) non si riferisce, invece, alle norme del testo unico che hanno come destinatarie le pubbliche amministrazioni socie, quali quelle imponenti i piani di revisione straordinaria e periodica (che non devono essere osservate dalle società, ma dall'ente socio)». Una interpretazione un po' forzata ma di cui occorre tenere conto, anche in occasione della auspicata revisione delle disposizioni relative alle società previste dal ddl concorrenza.

Interessante anche la posizione che Agcm assume in merito ai partenariati pubblico privati. Anche in questo caso, in sede di costituzione della società veicolo tra società in house o, in questo caso, di società a controllo pubblico, è necessario seguire, da parte dei soci, l'iter di cui agli articoli 5, 7 e 8 del Tusp, «prevedendo, in caso di aggiudicazione, la costituzione di una società di progetto ex art. 184 del CCP. Anche in questo caso si tratterebbe infatti di acquisto di partecipazioni indirette da parte dei Comuni interessati». Però, quanto al momento in cui passare nei consigli comunali «si è dell'avviso che spetti all'ente stesso stabilire se sia più opportuno darvi esecuzione prima della partecipazione alla procedura di finanza di progetto oppure solo a seguito di eventuale aggiudicazione».

Però, se si prevede il ricorso a un raggruppamento temporaneo di imprese «in funzione della successiva eventuale costituzione della società di progetto, si ritiene che l'individuazione di tali operatori economici dovrebbe essere svolta con modalità trasparenti e non discriminatorie, in modo tale da consentire a soggetti privati eventualmente interessati di manifestare il proprio interesse a partecipare al project financing».

Infine, «Tali operatori e il relativo progetto di finanza sarebbero poi comunque soggetti alla valutazione da parte dell'amministrazione appaltante nell'ambito della procedura di project financing, a valle della quale, in caso di aggiudicazione, le parti potranno costituire la relativa società di progetto. Resta fermo che la costituzione di tale società dovrà rispettare il principio di immodificabilità soggettiva dell'appaltatore costituito in raggruppamento (tale da evitare l'indizione di una nuova gara)».