False dichiarazioni in gara, Palazzo Spada frena sull'esclusione automatica

Il Consiglio di Stato in adunanza plenaria mette ordine sul tema della falsità delle informazioni attestate dall'operatore economico in sede di gara, in grado di determinare la esclusione dalla procedura. L'intervento contenuto nella pronuncia dello scorso 28 agosto (n.16/2020), oltre a riguardare questioni di estrema delicatezza per gli operatori economici rappresenta anche una "interpretazione autentica" su un punto dell'articolo 80 del codice appalti sul quale, come è noto, è intervenuto prima il correttivo appalti nel 2017 e poi il Dl Semplificazioni e Pa del 2018, che da ultimo ha condensato nella attuale lettera "c-bis)" le tre fattispecie di esclusione prima declinate separatamente.

Il contenzioso
Nel caso specifico, la controversia si è incentrata sul caso dell'impresa appellante (iniziale aggiudicataria, poi esclusa dalla stazione appaltante e condannata dal Tar Puglia e infine vincitrice in appello a seguito della pronuncia della plenaria). La questione verteva sul fatturato dichiarato in sede di gara. La cifra del fatturato, reso disponibile all'aggiudicatario da un consorzio con contratto di avvalimento, è stato contestato in quanto includeva la cifra d'affari di un consorziato al quale erano stati sospesi i benefici consortili per l'intervenuta scadenza della qualificazione Soa. Occorre ricordare anche il dato - adeguatamente valorizzato dal giudice di appello - che l'aggiudicatario superava ampiamente la cifra d'affari richiesta dal bando anche senza considerare il fatturato del consorziato sospeso dal consorzio ausiliario. Da un punto di vista formale e sostanziale, dunque, la questione della cifra d'affari non rilevava sotto il profilo della qualificazione. L'attacco del ricorrente verteva invece sul fatto di considerare "non veritiera" la cifra d'affari dichiarata, con la conseguenza di derivarne conseguenze negative sotto il profilo della affidabilità e integrità dell'offerente. Il provvedimento di esclusione impugnato valutava la circostanza con particolare severità, affermando che per il fatto di aver dichiarato «nell'ambito della propria cifra d'affari complessiva quella di una consorziata che non poteva apportare la propria all'ente consortile, come a quest'ultimo noto per effetto della sospensione dallo stesso deliberata, l'ausiliario aveva pertanto reso una dichiarazione falsa, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici».

Falsità delle informazioni, come inquadrarle
Il primo punto fermo indicato dai giudici consiste nel fatto che «la falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5». Tutt'altra cosa è la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5 del codice, che, sottolineano i giudici, «ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione».

Informazioni fuorvianti, come valutarle
Dopo aver distinto tra le due fattispecie, i giudici scrivono «Rispetto all'ipotesi prevista dalla falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella relativa alle "informazioni false o fuorvianti" (della lettera c-bis), ndr) ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a "influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione" della stazione appaltante. Ai fini dell'esclusione non è dunque sufficiente che l'informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l'amministrazione nell'adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all'informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua attitudine decettiva, di "influenza indebita", secondo la definizione datane dall'ordinanza di rimessione, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, e che rispetto all'ipotesi della falsità può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero».

Come deve procedere la stazione appaltante
In conseguenza dei principi sopra indicati, «la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo». «Infatti, "il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione", quanto "l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione" sono considerati dalla lettera c) quali "gravi illeciti professionali" in grado di incidere sull'"integrità o affidabilità" dell'operatore economico». «È pertanto indispensabile - aggiungono i giudici - una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater)]. Nel contesto di questa valutazione l'amministrazione dovrà pertanto stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall'operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest'ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo».

Il richiamo alle norme Ue
Tra i principi guida seguiti dal Consiglio di Stato ci sono i paletti fissati da Bruxelles nelle sue direttive. E in particolare «la causa di esclusione "facoltativa" prevista a livello sovranazionale, consistente nella commissione di "gravi illeciti professionali" tali da mettere in dubbio l'integrità dell'operatore economico e da dimostrare con "mezzi adeguati", ai sensi dell'art. 57, par. 4, lett. c), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, poi attuata con il codice dei contratti pubblici attualmente vigente».