L'affidamento diretto «mediato» non è una procedura negoziata ed è utilizzabile anche nel periodo emergenziale

La riscrittura delle procedure semplificate emergenziali, con la legge 108/2021, ha reso sostanzialmente inutilizzabili le fattispecie codicistiche dell'affidamento diretto di cui alla lettera a), comma 2 dell'articolo 36 (consentito solo infra 40mila euro mentre le fattispecie emergenziali lo consentono infra 139mila euro, per beni e servizi, e infra 150mila euro per lavori) ma ha reso, evidentemente, inutilizzabili anche le procedure negoziate di cui alle lettere c) e c-bis) del comma appena citato.
Procedure negoziate differenti da quelle emergenziali sia per importi sia per il numero minimo di operatori da invitare, drasticamente ridotti con la nuova legge 108/2021. Tra l'altro, come noto, estese all'intero sottosoglia comunitario.
L'operazione di ricalibratura delle fattispecie in argomento non è avvenuta, invece, per la fattispecie dell' affidamento diretto "meditato" o "temperato" dal confronto con più preventivi ovvero l'ipotesi di cui alla lettera b) del comma 2 dell'articolo 36 che, oggettivamente, può essere considerata come fattispecie "superstite" utilizzabile anche nel periodo emergenziale in luogo, ad esempio, dell'affidamento diretto o oppure, per beni e servizi, nel range di importo al di sotto della soglia comunitaria in luogo della procedura negoziata disciplinata dalla legge 120/2020. Si tratta, oggettivamente, di una procedura che, grazie al contributo della giurisprudenza, risulta "adattabile" rispetto alla procedura negoziata vera e propria che rappresenta una fattispecie corredata da maggiore formalismo e quindi, sotto il profilo istruttorio, maggiormente impegnativa per il Rup.

Le ragioni che potrebbero giustificare l'utilizzo
La giurisprudenza recente ha messo in luce che la fattispecie dell'affidamento diretto mediato/temperato dal confronto tra preventivi/operatori economici non sostanzia una procedura negoziata (neppure semplificata come evidenziato, ad esempio dall'Anac con il parere 569/2020) risolvendosi e restando una assegnazione diretta diversa da quella "pura" (lettera a), comma 2, articolo 36 del Codice) proprio per la differenza determinata dal mancato confronto – nell'affidamento puro – tra preventivi. Confronto che invece la norma richiede (lettera b), comma 2, articolo 36) nell'affidamento diretto mediato.
Il confronto, nell'affidamento diretto mediato, rappresenta un passaggio procedurale imposto dalla norma che ha il privilegio di non esigere quel formalismo della procedura negoziata vera e propria sia per quanto concerne la scelta degli operatori da far competere -sostanzialmente libera nell'affidamento diretto mediato - sia per quanto concerne l'ambito pratico/operativo del Rup che, in certi casi, si può "sostituire" anche alla commissione di gara (Tar Veneto, sezione I, n. 542/2021) nel senso che quest'ultima non è necessaria nell'affidamento diretto (pur mediato/temperato dal confronto tra preventivi/operatori).
É chiaro che tali presupposti consentono una maggiore discrezionalità tecnica, di azione, del Rup che nel procedimento in parola può introdurre gli accorgimenti tecnici che si rendessero necessari, per assicurare trasparenza e concorrenza, più tipici della procedura negoziata senza subire, però, il formalismo di questa.

La giurisprudenza
Ciò è quanto emerge dalla recente giurisprudenza. In questo senso, ad esempio, il Tar Marche, sezione I, sentenza 468/2021. In sentenza, per una corretta configurazione della fattispecie in commento si legge che «il legislatore del 2019, pur muovendo dalla dichiarata volontà di semplificare le procedure di affidamento degli appalti di valore minimo, è stato troppo timido e non ha avuto dunque il coraggio di stabilire un'unica soglia - differenziata ovviamente per lavori e servizi e forniture - sotto la quale è possibile procedere con gli affidamenti diretti, scegliendo invece di prevedere al riguardo due sub-soglie e una distinta procedura per ciascuna soglia».
Pur denominate in modo differente, prosegue il giudice, le procedure «sono in sostanza identiche, con la sola differenza che per appalti di importo inferiore a 40.000,00 € si può prescindere dall'acquisizione di almeno due preventivi».
Inoltre, qualora il Rup innesti – come detto poc'anzi - «adempimenti ulteriori rispetto a quelli previsti per la procedura prescelta, non si applica di necessità l'intero compendio di norme dedicate alla procedura "superiore", ma solo quelle selettivamente richiamate», salvo che insista la riserva mentale e l'intento di violare determinate norme.
Si tratta, pertanto, di una fattispecie "plasmabile", modellabile secondo valutazioni tecniche del Rup che la rendono preferibile come detto – ed è quello che accade in pratica – alle stessa procedura negoziata prevista dalla lettera b) del comma 2 dell'articolo 1 della legge 120/2020 per l'acquisizione di beni e servizi che può essere utilizzata nel range di importo pari o superiore ai 139mila euro fino all'interno sottosoglia.
Con una differenza sostanziale data dal fatto che quest'ultima è realmente una procedura negoziata (con ulteriori criteri, si pensi alla dislocazione territoriale da assicurare negli inviti e l'esigenza imprescindibile di pubblicare l'avviso a manifestare interesse fatta salvo l'utilizzo dell'albo dei fornitori). Non solo, si tratta di una procedura "spedita" che viene utilizzata anche in luogo dell'affidamento diretto emergenziale.

Una procedura diversa
Sempre la stessa giurisprudenza ha avuto modo di ribadire la differenza sostanziale tra affidamento diretto pur mediato e procedura negoziata. In senso efficace il Tar Veneto, sezione I, n. 542/2021. In sentenza si legge che «l'affidamento diretto, pur se preceduto dalla richiesta di preventivi, ha una propria autonomia ed appare distinto sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie, ed è caratterizzata dalla informalità».
Si è in presenza di una fattispecie che, fatti salvi vincoli specifici adottati autonomamente dalla stazione appaltante «non è sottoposta alle singole disposizioni del Codice» che rimane assoggettata al solo «rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice, nonché del principio di rotazione. Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un'autovincolo della stazione appaltante».
Nel prosieguo si legge che la fattispecie sostanzia «una procedura informale per la quale il legislatore ha evitato di imporre una precisa sequenza procedimentale, consentendo alle stazioni appaltanti di adattarne lo svolgimento alle caratteristiche dell'appalto, in base al principio di proporzionalità». Da ciò deriva anche la non necessità della commissione di gara – pur in presenza di valutazione di aspetti qualitativi – visto che il collegio di aggiudicazione, evidentemente, non è previsto per gli affidamenti diretti perché «La ratio di semplificazione chiaramente espressa dal legislatore con l'introduzione dell'affidamento diretto sarebbe in radice compromessa qualora si imponesse in ogni caso la nomina di una commissione giudicatrice». Ed è questa, però, probabilmente la parte "debole" dell'autorevole riflessione che emerge dalla sentenza in argomento considerato che la valutazione degli aspetti qualitativi dovrebbe essere ricondotta nell'ambito di quanto dispone l'articolo 77 del Codice (anche in presenza di un semplice "confronto").
A quanto appena detto, e quindi a dimostrazione che la fattispecie dell'affidamento diretto mediato rappresenta la fattispecie non "superata" dalle nuove previsioni emergenziali (come riscritte dalla legge 108/2021) deve essere ricordata l'ulteriore semplificazione applicabile come chiarito dal Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 3287/2021. Ulteriore semplificazione che riguarda l'aspetto della motivazione sulla scelta dell'affidatario. Nel caso di specie, partendo dal presupposto che anche la fattispecie in commento è un affidamento diretto e non una procedura negoziata, secondo il Consiglio di Stato, è sufficiente – in relazione alla motivazione sulla scelta dell'affidatario - che il Rup dia «dettagliatamente conto del possesso da parte dell'operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre (…) della rispondenza di quanto offerto all'interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall'affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione». Come previsto nelle Linee Guida Anac n. 4, par. 4.3.1.
La mera procedimentalizzazione dell'assegnazione diretta, conclude il giudice, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l'affidamento in parola in una procedura di gara.