Precontenzioso, la stazione appaltante non ha il dovere di allinearsi al parere Anac (anche se la gara è viziata)

Nel caso in cui sia stato rilasciato dall'Anac un parere di precontenzioso a carattere facoltativo l'ente appaltante non ha alcun obbligo di adeguarsi ai suoi contenuti adottando nell'esercizio dei poteri di autotutela un provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione già intervenuta. Va respinta la richiesta di risarcimento danni avanzata dal concorrente non aggiudicatario – che sarebbe in realtà risultato vincitore della gara per effetto del vizio di legittimità della stessa rilevato nel parere di pre-contenzioso – qualora il danno fosse stato evitabile se il concorrente avesse proposto tempestivamente ricorso giurisdizionale contro il provvedimento di aggiudicazione dell'ente appaltante.

Sono queste le affermazioni operate dal Tar Puglia, Sez. II, 24 ottobre 2022, n. 1438, che offre interessanti spunti interpretativi in merito al complesso tema dei rapporti tra lo strumento del precontenzioso Anac e gli ordinari rimedi giurisdizionali.

Il fatto
Il Ministero della Difesa aveva indetto una procedura di gara per l'affidamento dei lavori di adeguamento funzionale di alcune caserme. A seguito dello svolgimento della gara e della conseguente aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva istanza di precontenzioso presso l'Anac. A fronte di tale istanza l'ente appaltante non manifestava la propria adesione, con la conseguenza che il parere da emanare non avrebbe avuto carattere vincolante nei suoi confronti. L'Anac, pronunciandosi sull'istanza, emanava un parere in cui rilevava l'esistenza di vizio di legittimità della procedura di gara, invitando l'ente appaltante a procedere a una riedizione della gara che garantisse a tutti i concorrenti la possibilità di presentare un'offerta tecnica adeguata. Il concorrente che aveva presentato l'istanza invitava quindi l'ente appaltante a uniformarsi al parere rilasciato dall'Anac provvedendo, nell'ambito dell'esercizio del potere di autotutela, ad annullare l'intervenuta aggiudicazione e a disporre l'aggiudicazione in proprio favore, sulla base di una rinnovata valutazione della graduatoria delle offerte. L'ente appaltante respingeva tuttavia questa richiesta. Il concorrente proponeva quindi ricorso davanti al giudice amministrativo chiedendo in via preliminare l'annullamento del provvedimento di diniego di ricorso all'autotutela. Chiedeva poi la condanna dell'ente appaltante al risarcimento del danno, consistente in prima istanza nell'aggiudicazione dell'appalto a proprio favore e, in via gradata, nel risarcimento per equivalente.

La pregiudiziale amministrativa processuale
In via preliminare il giudice amministrativo affronta il tema dell'ammissibilità del ricorso in relazione alla così detta pregiudiziale amministrativa processuale. Al riguardo il Tar Puglia ricorda che secondo il più recente orientamento anche giurisprudenziale tale pregiudiziale, secondo cui la mancata impugnazione dell'aggiudicazione precluderebbe l'attivazione dell'azione risarcitoria, deve ritenersi superata. Ne consegue che sotto questo profilo il ricorso è da considerare ammissibile. Tuttavia va evidenziato che pur non dando luogo a una pregiudiziale amministrativa processuale, l'omessa impugnazione dell'aggiudicazione rappresenta un elemento di merito da considerare ai fini di valutare la sussistenza delle condizioni per escludere il risarcimento dei danni.

Il Codice del processo amministrativo prevede infatti che il giudice, di fronte a una domanda di risarcimento danni, è chiamato a valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti, così da escludere tale risarcimento per quei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza e, in particolare, ricorrendo agli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento. In questa logica la mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione rappresenta un elemento da tenere nella debita considerazione al fine di valutare se e in che misura lo stesso precluda la risarcibilità dei danni. Ciò in particolare con riferimento a quei danni che si sarebbero potuti evitare qualora chi intraprende la relativa azione risarcitoria avesse provveduto ad attivare gli strumenti di tutela a sua disposizione, secondo i parametri della dovuta diligenza e buona fede. La mancata impugnazione degli atti di gara.

Nel caso di specie il ricorrente aveva presentato istanza di precontenzioso all'Anac. A fronte della mancata adesione dell'ente appaltante, il parere da emanare non avrebbe comunque avuto carattere vincolante nei confronti di quest'ultimo. Né assume valore il fatto che l'ente appaltante non abbia sospeso la procedura di gara in attesa del parere dell'Anac, proprio in considerazione del carattere non vincolante di quest'ultimo. In questo contesto il ricorrente – in base a un criterio di ordinaria diligenza - non avrebbe dovuto far decorrere il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione, proprio nella consapevolezza della non vincolatività del parere dell'Anac nei confronti dell'ente appaltante. Ne consegue che il giudice amministrativo è chiamato a valutare se il presumibile esito del ricorso – qualora fosse stato proposto - avrebbe potuto evitare in tutto o in parre il danno lamentato dal ricorrente, secondo un criterio di causalità probabilistica.

La valutazione del Tar Puglia è che presumibilmente la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione avrebbe avuto esito positivo. La conclusione che ne deriva è che se l'attuale ricorrente si fosse avvalso tempestivamente degli strumenti di tutela giurisdizionale previsti dall'ordinamento per contestare i provvedimenti illegittimi dell'ente appaltante non si sarebbero prodotti i danni da esso lamentati. Detto in termini pratici, il concorrente avrebbe ottenuto l'aggiudicazione della gara o quanto meno la ripetizione della stessa, venendo quindi meno i presupposti per la richiesta di risarcimento dei danni.

Il parere di precontenzioso e l'autotutela
Altrettanto interessanti sono le considerazioni relative al rapporto tra il parere di precontenzioso dell'Anac e le iniziative cui l'ente appaltante è tenuto, anche nell'esercizio dei poteri di autotutela. Sotto questo profilo il giudice amministrativo ha ritenuto infondata la domanda del ricorrente volta a chiedere l'annullamento del provvedimento con cui l'ente appaltatante ha negato l'annullamento dell'aggiudicazione, eventualmente da adottare nell'esercizio dei poteri di autotutela. Il principio alla base di questa decisione è che l'ente appaltante non ha alcun obbligo di procedere in autotutela al fine di uniformarsi a un parere di precontenzioso dell'Anac a carattere non vincolante (per mancata preventiva adesione dello stesso ente appaltante). Tale parere, in virtù della funzione di vigilanza e controllo attribuita all'Anac, produce effetti sulle determinazioni dell'ente appaltante unicamente sotto il profilo dell'attenuazione dell'obbligo di motivazione nell'ipotesi in cui lo stesso decida di conformarsi ai contenuti del parere.

In sostanza, qualora l'ente appaltante decida, nell'esercizio dei suoi poteri di autotutela, di procedere all'annullamento del suo precedente provvedimento per dare seguito al parere dell'Anac, non deve fornire particolari motivazioni a sostegno di questa decisione. Ed anzi, secondo il Tar Puglia deve sempre procedere a tale annullamento a meno che non emerga uno specifico interesse pubblico in senso contrario. Nel caso di specie questo specifico interesse pubblico si deve ritenere sussistente, essendo rappresentato dall'esigenza di dar corso alla celere esecuzione dei lavori e dall'affidamento ingenerato nell'aggiudicatario, anche alla luce della mancata tempestiva impugnazione del relativo provvedimento. In realtà quest'ultima affermazione appare discutibile, specie in relazione al suo grado di assertività. La stessa prefigura in termini generali un vincolo ad operare in conformità al parere dell'Anac, superabile solo in presenza di specifiche motivazioni che vanno in senso contrario. Conclusione che non appare coerente con la discrezionalità propria dell'azione amministrativa anche sotto il profilo dei limiti e delle condizioni che governano l'esercizio del potere di autotutela.

Il precontenzioso Anac
La pronuncia del Tar Puglia affronta il complesso tema del valore che riveste l'istituto del precontenzioso nell'ambito dell'ordinamento dei contratti pubblici. Come noto, l'istituto nasce con intenti deflattivi del contenzioso giurisdizionale. Tuttavia la sua concreta applicazione si è dovuta confrontare con i principi che governano l'azione amministrativa e gli strumenti di giustizia amministrativa. Questa necessità ha portato a ritenere che solo il parere di precontenzioso la cui obbligatorietà sia stata preventivamente accettata dall'ente appaltante abbia carattere vincolante nei confronti dell'azione dello stesso. Al contrario, un parere non vincolante offre esclusivamente delle linee di indirizzo, la cui concreta attuazione resta nell'esclusiva disponibilità dell'ente appaltante. In questo senso si può affermare che solo nella prima ipotesi vi può essere un effettivo incentivo alla deflazione del contenzioso, ancorchè il parere – pur se vincolante – può comunque essere oggetto di impugnativa in sede giurisdizionale. Nella seconda ipotesi non vi è invece un risultato soddisfacente e anzi – come dimostra il caso in esame – può verificarsi l'effetto paradossale di aumentare il livello di litigiosità.