Il termine per la comunicazione del provvedimento di esclusione non è perentorio

Il Tar Toscana con la sentenza n. 669/2021 è intervenuto in tema di informazioni da comunicare agli appaltatori e sulla esatta configurazione del termine entro cui il Rup deve trasmettere l'eventuale provvedimento di esclusione.

La relativa disciplina trova la sua compiuta definizione, in particolare, nel comma 5 dell'articolo 76.
Nel comma è esplicitato che «le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni:
a) l'aggiudicazione all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se queste impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;
b) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi;
c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati;
d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma».
Nel successivo comma 6 è precisato che le comunicazioni predette devono essere «fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri».
Le comunicazioni previste al comma 5 relative all'aggiudicazione (lettera a)) e alle esclusioni (lettera b)) devono indicare anche «la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto».

La pronuncia
Il ricorrente si è opposto al provvedimento di esclusione ricevuto il giorno prima dell'apertura dell'offerta economica, lamentando la violazione del termine previsto dal comma sopra riportato ritenendolo espresso in termini perentori.
Il termine in parola - e quindi il catalogo dei termini in parola previsti dal comma - deve essere considerato ordinatorio e l'eventuale violazione, evidentemente, integra la fattispecie di una mera irregolarità ma non assurge a vizio di legittimità degli atti adottati.
In questo senso, la sentenza ha chiarito come il rilievo non avesse pregio visto che «il suddetto termine è meramente ordinatorio, talché la sua inosservanza non può incidere sulla legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara».

La decorrenza dei termini
In tema di termini, in questo caso sulla necessità di adeguata valutazione dell'appaltatore, riveste un certo rilievo anche la sentenza n. 1038/2021 del Tar Campania.

Il ricorrente si è opposto all'aggiudicazione impugnando il diniego di procedere in autotutela da parte della stazione appaltante, e quindi ampiamente dopo lo spirare del termine che decorre (come chiarito dall'adunanza plenaria, sentenza n. 12/2020) «dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, (…) in coerenza con la previsione contenuta nell'articolo 29 del Dlgs 50/2016», fermo restando che «sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione (…) accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati (…) unitamente ai relativi allegati».
Il fatto che sia stata sottoposta una richiesta di revoca dell'aggiudicazione in autotutela non sposta in avanti la decorrenza dei termini.
Ed in questo senso, il giudice campano ha rammentato che «costante giurisprudenza (…) ha chiarito che i termini previsti per la proposizione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo avverso gli atti lesivi per l'interessato nell'ambito di una gara pubblica non possono essere riaperti sollecitando il potere di autotutela dell'amministrazione, dovendo procedersi alla loro tempestiva impugnativa».
Diversamente opinando, ha concluso il giudice, «la richiesta di un intervento in autotutela comporterebbe l'elusione del sistema dei termini decadenziali previsti (…) vanificando l'esigenza sottesa alla normativa di una celere definizione della lite».