Annullamento della gara e tutela degli interessi. Modificazione dei Rti e avvalimento dei requisiti di qualità

Annullamento della procedura e decisione sulle sorti del contratto
Appalti – Articolo 122 del codice del processo amministrativo –- Annullamento della procedura - Contratto - annullamento dell'intera procedura e sorte del contratto – Dichiarazione di inefficacia del contratto –– Escluso
Ai sensi dell'art. 122 del codice del processo amministrativo, il giudice può stabilire «se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza» quando accerti, tra le altre condizioni, che il ricorrente abbia la possibilità «di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati» e se «il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara» (in termini si veda di recente Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 703). In altri termini, il potere del giudice amministrativo di dichiarare (quale conseguenza dell'illegittima aggiudicazione) se il contratto è inefficace e da quale momento decorra tale effetto paralizzante opera solo se il giudice accerti che il ricorrente ha la possibilità di aggiudicarsi la gara e di subentrare nel contratto.
Nel caso in cui l'annullamento giurisdizionale travolga l'intera procedura di affidamento del contratto, oltre al provvedimento di aggiudicazione, comportando conseguentemente l'obbligo per l'amministrazione soccombente di rinnovare l'intera procedura non vi è alcuna possibilità che il ricorrente si aggiudichi il contratto e quindi, secondo la norma codicistica, non occorre né dichiarare l'inefficacia del contratto né tantomeno disporre il subentro. L'integrale annullamento della procedura di affidamento comporta l'automatico travolgimento o caducazione anche del contratto stipulato con l'illegittimo aggiudicatario.
Consiglio di Stato – sez. V– Sentenza del 17 gennaio 2023 n. 589

Annullamento della gara, sua riedizione e prova della resistenza
Appalti – Annullamento dell'intera procedura –- Interesse alla riedizione della procedura prova di resistenza – Escluso
Allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere l'annullamento dell'intera procedura e non il conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, non sussiste in capo al deducente l'onere di fornire alcuna prova di resistenza (Cons. Stato, sez.III, 2.3.2018, n. 1312; Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1335; Cons. Stato, sez. VI, 1.4.2016, n. 1288); ciò soprattutto nelle ipotesi in cui è lo stesso assetto di regole disciplinari sulla cui base si è svolta la selezione che è scarsamente intellegibile e non consente, pertanto, di criticare il confronto competitivo. L'utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre è quella della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. sentenza Puligienica, Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13). Appare evidente che, in ipotesi di accoglimento del ricorso, ne deriva come effetto una radicale caducazione della gara, tale da rendere del tutto imprevedibili gli scenari della futura e rinnovata competizione: in tale evenienza, la prova di resistenza risulterebbe vana se riferita alla vecchia gara, e del tutto astratta e congetturale se rapportata ad una nuova procedura della quale si ignorano i contenuti minimi di riferimento.
Consiglio di Stato – sez. V– Sentenza del 17 gennaio 2023 n. 565

Appalti – Annullamento dell'aggiudicazione – Accertamento del diritto all'aggiudicazione - Esercizio discrezionale della P.A. – Provvedimento sopravvenuto al giudicato - Rimedi giudiziari - Ottemperanza – Azione di cognizione e di annullamento – Alternative e presupposti
Nella fase di attuazione del giudicato e dei relativi effetti conformativi, l'esercizio del potere di non aggiudicare soffre di ulteriori limiti, dovendosi evitare che, in presenza di un giudicato che riconosce al ricorrente vittorioso il diritto all'aggiudicazione, il bene della vita attribuito dalla sentenza di cognizione sia vanificato dalla decisione discrezionale dell'amministrazione di non aggiudicare. Il potere di non aggiudicare, secondo logica, va esercitato prima di adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva (il che spiega anche perché si tratti di un potere riservato alla stazione appaltante e non alla commissione giudicatrice: in termini anche Cons. Stato, V, 27 novembre 2018, n. 6725); una volta disposta l'aggiudicazione residuano eventualmente i soli poteri di autotutela (art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici).
Pertanto, quando il giudicato ha espressamente accertato il diritto all'aggiudicazione e il diritto al subentro nel contratto, si giustifica sul piano sistematico anche la preclusione (quale effetto del giudicato) all'esercizio del potere di non procedere all'aggiudicazione previsto dall'art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici (in tal senso si veda di recente anche Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4904, che ha dichiarato la nullità del provvedimento di non aggiudicazione adottato ai sensi dell'art. 95, comma 12 cit., sull'assunto che una valutazione di convenienza successiva al giudicato è certamente sintomatica dell'elusione del medesimo).
a) Il giudizio di ottemperanza ha la precipua funzione di un controllo successivo del rispetto, da parte dell'Amministrazione, degli obblighi derivanti dal giudicato, al fine di attribuire l'utilità spettante alla parte vittoriosa in sede di cognizione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2013, n. 4322);
b) tale verifica sull'esatta attuazione del giudicato implica la precisa individuazione del contenuto degli effetti conformativi derivanti dalla sentenza di cui si chiede l'esecuzione (per tutte Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2016, n. 984);
c) con il rimedio dell'ottemperanza può essere lamentata non solo la totale inerzia dell'Amministrazione nell'esecuzione del giudicato, e, cioè, la mancanza di qualsivoglia attività esecutiva, ma anche la sua attuazione inesatta, incompleta o elusiva; realizzata, cioè, con l'adozione di atti che violano o eludono il comando contenuto nella sentenza di cui si chiede l'esecuzione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6501; sez. V, 4 giugno 2019, n. 3747, nonché, la fondamentale pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 6 del 1984);
d) il provvedimento sopravvenuto al giudicato dev'essere impugnato nell'ordinario termine di decadenza, con una (nuova) azione di cognizione e di annullamento, quando se ne deduca l'illegittimità per la violazione di regole di azione estranee al decisum della sentenza da eseguire, mentre l'atto asseritamente emesso in violazione o in esecuzione del giudicato dev'essere impugnato con il ricorso per ottemperanza nel termine di prescrizione dell'actio iudicati, in quanto nullo ai sensi dell'art.21-septies della legge n. 241 del 1990 e dell'art. 114, comma 4, lett. b), del codice del processo amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 29 ottobre 2018, n. 6130; sez. V, 23 maggio 2011, n. 3078), salve le regole sulla conversione del rito, in presenza dei relativi presupposti (su cui Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2).
Consiglio di Stato – sez. V– Sentenza del 11 gennaio 2023 n. 384

Annullamento degli atti di gara e decisione sulla domanda di risarcimento in forma specifica o per equivalente
Appalti – Annullamento dell'esclusione – Risarcimento del danno - Risarcimento in forma specifica o per equivalente - Quantificazione- Spese per la partecipazione alla gara – Escluse – Lucro cessante – Ammesso – Quantificazione equitativa
Accertata la illegittimità dell'operato della stazione appaltante in ordine alla esclusione dell'operatore economico dalla procedura di gara e ritenuta la sussistenza dell'elemento soggettivo della colpa della p.a., si deve procedere alla quantificazione del danno risarcibile per equivalente monetario.
Sicuramente non può essere riconosciuto alla Società il ristoro delle spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara, trattandosi di costi che la società avrebbe dovuto sostenere anche in caso di aggiudicazione.
Con riguardo al lucro cessante, in mancanza di una prova specifica sul punto, tenendo conto della richiesta di quantificazione del danno anche in via equitativa il danno risarcibile possa essere equitativamente quantificato nell'importo.
Consiglio di Stato – sez. VII– Sentenza del 5 gennaio 2023 n. 203

La mancata attestazione SOA non rientra tra le eccezioni al principio di immodificabilità dei RTI
Appalti – Requisiti di qualificazione – Perdita dei requisiti di qualificazione – Immodificabilità dei raggruppamenti temporanei – Mancata attestazione SOA - Eccezione al principio di immodificabilità dei raggruppamenti – Escluso.
La perdita dei requisiti di qualificazione di cui all'art. 84 del Codice dei contratti (Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici), non comporta alcuna eccezione al principio della immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei. In altre parole, come puntualmente posto in evidenza dal giudice di primo grado: “non è consentito al raggruppamento temporaneo di imprese di modificare la propria organizzazione, se non nelle limitate e tassative ipotesi previste dai commi 17, 18 e 19 ter”. Infine “La mancanza di attestazione SOA non rientra nei casi previsti dai commi 17, 18 e 19 ter che, come visto, vanno interpretati in senso tassativo e restrittivo”.
Consiglio di Stato – sez. V– Sentenza del 12 gennaio 2023 n. 434

Il soggetto definitivamente escluso non è legittimato a contestare gli esiti della gara
Appalti – Esclusione e interesse ad agire contro l'aggiudicazione della gara – Soggetti definitivamente esclusi - Interesse strumentale alla riedizione della gara – Soggetto legittimamente escluso- Carenza di interesse a contestare gli esiti della gara.
Secondo la Corte di Giustizia dell'Unione europea, disponendo l'art. 2 bis, par. 2) della direttiva 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989 che “Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi, l'esclusione può considerarsi definitiva soltanto qualora sia stata comunicata agli offerenti interessati e se sia stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente ovvero se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso”. Pertanto, il carattere non ancora definitivo della decisione di esclusione attribuisce a tali offerenti la persistente legittimazione ad agire contro la decisione di aggiudicazione, dovendosi aggiungere che tale “legittimazione non può essere svilita da altri elementi, non rilevanti, quali la classificazione dell'offerta dell'offerente escluso o il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto” (cfr. Corte di Giustizia dell'Unione europea, grande sezione, 21 dicembre 2021, causa C-497-20 Soc. Randstad Italia, par. 74; 5 settembre 2019, nella causa C-333/18 Lombardi; 11 maggio 2017, causa C-131/16 Archus).
Come noto, infatti, anche se nelle gare pubbliche di appalto è di regola sufficiente l'interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara stessa, un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell'esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali. Tuttavia, soltanto il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l'impugnativa dell'aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (Consiglio di Stato, sez. V, 01/02/2021, n. 937).
Ed infatti, il soggetto legittimamente e definitivamente escluso rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara (Consiglio di Stato, sez. IV, 20/04/2016, n. 1560).
In ogni caso, nessun dubbio sussiste in relazione all'interesse in ordine alla ripetizione della procedura di gara; tale interesse c.d. strumentale validamente sorregge la proposizione di un ricorso avverso l'altrui aggiudicazione, e, per quanto in precedenza detto, in caso di vittorioso esperimento dello stesso, la proposizione del giudizio di ottemperanza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 ottobre 2018, n. 6035).
Tar Campania – Napoli – Sez. V – Sent. 20 gennaio 2023 n. 448

L'avvalimento della certificazione di qualità è ammessa solo se l'ausiliaria mette a disposizione tutta la propria organizzazione.
Appalti – Avvalimento – Certificazione di qualità – Requisito inscindibile – “Prestito” della sola certificazione- Escluso
Qualora oggetto di avvalimento sia la certificazione di qualità, è indispensabile che l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271; Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730; sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710), poiché si tratta di avvalimento complessivo o, meglio, avente ad oggetto un requisito “inscindibile” nel senso che la medesima organizzazione aziendale non può essere contemporaneamente utilizzata dall'ausiliata e messa a disposizione dell'ausiliaria.
L'avvalimento deve quindi essere effettivo e non fittizio, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione di qualità quale mero documento e senza quel minimo d'apparato dell'ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. così, Cons. St., Sez. V, n. 3574 del 2014; Sez. III, n. 3517 del 2015).
La certificazione di qualità, in quanto finalizzata ad assicurare l'espletamento del servizio o della fornitura da una impresa secondo il livello qualitativo accertato dall'apposito organismo e sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale —che danno rilievo all'organizzazione complessiva della relativa attività ed all'intero svolgimento delle diverse fasi di lavoro —, non può essere oggetto di avvalimento senza la messa a disposizione di tutto o di quella parte del complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità, occorrente per l'effettuazione del servizio o della fornitura. Occorre infatti che il requisito di ammissione dimostrato dall'impresa partecipante mediante l'avvalimento rassicuri la stazione appaltante circa l'affidabilità della futura offerta allo stesso modo in cui ciò avverrebbe se il requisito fosse posseduto in via diretta dalla partecipante alla gara (v. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 3710 del 2017).
In altri termini, l'ausiliaria deve mettere a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852; Cons. Stato., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al prestito dell'attestazione S.O.A., che valgono a maggior ragione per il prestito della certificazione di qualità). La qualità risulta, infatti, inscindibile dal complesso dell'impresa che rimane in capo all'ausiliaria (Cons. Stato, Sez. V, n. 3710 del 2017).
L'avvalimento riferito alla certificazione di qualità ha dunque carattere complessivo o, meglio, ha ad oggetto un requisito “inscindibile” nel senso che la medesima organizzazione aziendale (comprensiva, non solo del personale operativo, ma anche di quello preposto al controllo di qualità, degli audit periodici) non può essere contemporaneamente utilizzata dall'ausiliata e messa a disposizione dell'ausiliaria (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022).
Consiglio di Stato- Roma – sez. V – sent. 16.01.2023 n. 502