Avvalimento, anche i servizi analoghi nelle «esperienze professionali pertinenti»

Lo svolgimento di servizi analoghi rientra nella nozione di «esperienze professionali pertinenti» che rappresenta un requisito per il quale la disciplina sull'avvalimento contenuta all'articolo 89 del D.lgs. 50/2016 prevede che l'impresa ausiliaria debba eseguire direttamente le relative prestazioni. Si è espresso in questi termini il Tar Toscana ( Sez. I, 11 giugno 2020, n. 698 ) che offre una lettura estensiva di una specifica disposizione in tema di avvalimento, in realtà di non facile interpretazione. Tale disposizione investe un profilo non particolarmente chiaro dei rapporti che devono intercorrere tra impresa principale e impresa ausiliaria in relazione alla particolare fattispecie in cui oggetto di avvalimento siano i «titoli di studio o professionali» o le «esperienze professionali pregresse». La pronuncia offre poi ulteriori spunti su altri profili dell'avvalimento, utili a meglio definire la disciplina complessiva dell'istituto.

Il fatto. Un ente locale aveva bandito una procedura aperta per l'affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto il noleggio e l'installazione di strumenti di rilevazione a distanza degli eccessi di velocità, nonché per l'acquisizione dei servizi del processo sanzionatorio, di rappresentanza legale del contenzioso e di riscossione coattiva. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese, il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, con cui si contestava la mancata esclusione dalla procedura dell'aggiudicatario. Secondo il ricorrente tale esclusione doveva essere determinata dal non corretto ricorso all'istituto dell'avvalimento. In particolare, a fronte della carenza in capo alla mandante del raggruppamento temporaneo del requisito relativo alla prestazione di servizi analoghi negli ultimi tre anni, il contratto di avvalimento non prevedeva che l'impresa ausiliaria - che prestava il suddetto requisito mancante alla mandante - eseguisse direttamente le relative prestazioni. Questa carenza del contratto di avvalimento avrebbe reso l'utilizzo dell'istituto non conforme al modello delineato dal legislatore, con specifico riferimento alla previsione contenuta nel comma 1 dell'articolo 89 del D.lgs. 50.

L'avvalimento dei titoli di studio e professionali e delle esperienze professionali pertinenti
Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso che, come ricordato, si incentra sulla corretta interpretazione della specifica previsione contenuta al comma 1 dell'articolo 89 del D.lgs. 50. Il richiamato comma 1, dopo aver ribadito il principio generale secondo cui possono essere oggetto di avvalimento tutti i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, stabilisce che qualora l'avvalimento si riferisca al requisito relativo ai titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti l'avvalimento è consentito solo se l'impresa ausiliaria che presta il requisito esegue direttamente le prestazioni che sono correlate al requisito medesimo. In sostanza la previsione in esame sembra delineare una duplice tipologia di avvalimento. L'avvalimento valido in via generale, che si riferisce indistintamente a tutti i requisiti di qualificazione; e una sorta di avvalimento "speciale", che si riferisce ai requisiti dei titoli di studio e professionali e delle esperienze professionali pertinenti, che si caratterizza per l'obbligo dell'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria.

In realtà, la previsione del comma 1 relativa ai titoli di studio e alle esperienze professionali - che riproduce un'analoga disposizione contenuta nella direttiva comunitaria - ha una formulazione che non risulta particolarmente chiara né nella sua impostazione concettuale né nei suoi riflessi pratici. Occorre infatti partire dalla premessa che uno degli elementi tipici dell'avvalimento consiste nella messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria dei propri mezzi e risorse a favore dell'impresa principale. Sulla base di questo presupposto, al fine di dare un senso compiuto alla previsione specifica che impone l'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria in caso di avvalimento dei titoli di studio e delle esperienze professionali, si deve ritenere che la messa a disposizione di mezzi e risorse in questi casi specifici si connoti in termini diversi da quanto avviene ordinariamente.

In particolare, mentre nell'avvalimento "ordinario" mezzi e risorse possono essere inglobate nell'organizzazione dell'impresa principale, nella particolare tipologia di avvalimento sopra ricordata l'esecuzione diretta da parte dell'impresa ausiliaria sembra imporre che le stesse siano utilizzate in via autonoma e diretta da parte di quest'ultima. In sostanza nel primo caso è l'impresa principale che opera, avvalendosi anche di mezzi e risorse dell'impresa ausiliaria; nel secondo caso quest'ultima opera invece direttamente e autonomamente.
Questa diversità operativa appare strettamente correlata alla particolare tipologia di requisiti che vengono in considerazione. Sia i titoli di studio e professionali che le esperienze professionali pertinenti - in maniera più netta nel primo caso e più sfumata nel secondo - appaiono requisiti che sembrano connotarsi per il carattere personale della relativa prestazione.

Sotto quest'ultimo profilo non appare del tutto convincente la ricostruzione che il Tar Toscana opera - rifacendosi peraltro a un pregresso orientamento giurisprudenziale - relativamente alla nozione di esperienze professionali pertinenti. Il giudice amministrativo respinge infatti l'interpretazione secondo cui tale nozione andrebbe riferita a servizi di natura intellettuale o ad altissima specializzazione o comunque a prestazioni che richiedono l'utilizzo di capacità non trasmissibili e quindi infungibili. Secondo il Tar Toscana questa interpretazione non è giustificata né dalla lettera della norma né dalla ratio dell'istituto, poiché sotto entrambi i profili ai fini dell'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria relativamente agli specifici requisiti indicati non viene operata alcuna distinzione in relazione alla natura materiale o intellettuale delle prestazioni medesime.

Partendo da questa considerazione il giudice amministrativo, in relazione al caso di specie, arriva alla conclusione che i servizi analoghi possano rientrare nella nozione di «esperienze professionali pertinenti», e che quindi anche in relazione a tale requisito operi l'obbligo di esecuzione diretta delle relative prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria. Si tratta in realtà di una conclusione che, al di là delle difficoltà interpretative poste dalla disposizione in questione, suscita perplessità. L'obbligo dell'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria sembra infatti collegato dalla norma a requisiti che, per le loro caratteristiche intrinseche, richiamano una competenza e una capacità di natura strettamente personale. Il possesso di «titoli di studio o professionali» o di «esperienze professionali pertinenti» appare collegato alla presenza di risorse infungibili rispetto alle quali, proprio in quanto tali, si richiede l'esecuzione diretta da parte dell'impresa ausiliaria.

Non sembra invece che queste caratteristiche possano essere rinvenute nel requisito relativo ai servizi analoghi, che per definizione chiama in causa l'organizzazione imprenditoriale complessivamente considerata, senza particolari riferimenti al carattere infungibile di specifiche prestazioni. Di conseguenza, non si comprende la ragione per la quale il contratto di avvalimento relativo al prestito di detto requisito dovrebbe prevedere l'esecuzione diretta delle relative prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria, posto che appare ragionevole che - analogamente a quanto avviene per l'avvalimento in generale - l'impresa ausiliaria si limiti a mettere a disposizione dell'impresa principale mezzi e risorse che vengono utilizzate autonomamente da quest'ultima.

L'avvalimento infragruppo
Sul punto il giudice amministrativo ribadisce il principio che, nell'attuale disciplina dell'avvalimento, il rapporto che deve sussistere tra impresa principale e impresa ausiliaria non subisce modifiche in relazione alla circostanza che lo stesso si svolga nell'ambito di un medesimo gruppo imprenditoriale. Di conseguenza, anche in questa ipotesi è necessario che tale rapporto sia formalizzato in un vero e proprio contratto di avvalimento, non essendo stata riprodotta nell'attuale disciplina la previsione semplificatoria contenuta nella normativa previgente che in caso di avvalimento infragruppo riteneva sufficiente una mera dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico derivante dall'appartenenza a un medesimo gruppo imprenditoriale.

La sostituzione dell'impresa ausiliaria
Sotto questo profilo il giudice amministrativo delimita correttamente i presupposti applicativi della previsione contenuta all'articolo 89, comma 3, che consente la sostituzione dell'impresa ausiliaria. Tale sostituzione è infatti ammessa nell'ipotesi in cui quest'ultima risulti carente sotto il profilo dei criteri di selezione (requisiti di qualificazione) o sia soggetta a uno dei motivi di esclusione relativi alla carenza dei requisiti di carattere generale di idoneità morale. Questa ipotesi non risulta applicabile al caso di specie, in cui la ritenuta carenza non riguarda i profili indicati bensì il contenuto del contratto di avvalimento che, per le ragioni esposte, viene ritenuto non conforme con la relativa disciplina e in particolare con la previsione specifica dell'articolo 89, comma 1. Di conseguenza, non è ammissibile per superare questa carenza procedere alla sostituzione dell'impresa ausiliaria, che la norma consente in relazione a ipotesi del tutto diverse da quella che viene in considerazione nel caso di specie.

La pronuncia del Tar Toscana

La pronuncia del Tar Toscana