Obbligo di gara per l'aggregazione di società pubbliche con l'ingresso di un terzo privato

Le operazioni straordinarie che portano ad aggregazioni di società pubbliche nelle quali si realizza una diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato comportano l'obbligo di attivare, da parte degli enti soci, una procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati.

Il Consiglio di Stato, sezione V, con le sentenze n. 6142 del 1° settembre 2021 e n. 6213 del 6 settembre 2021 ha chiarito per la prima volta il regime normativo applicabile alle operazioni straordinarie e a quali condizioni possono essere effettuate operazioni di fusione tra società a partecipazione pubblica che determinino l'entrata nella compagine societaria di un partner privato industriale.

Le due pronunce sono intervenute in rapporto a un contenzioso generato da un'aggregazione tra una società a partecipazione pubblica quotata in borsa e una società affidataria in house di varie tipologie di servizi pubblici locali, operanti in ambiti territoriali e in settori di attività interconnessi.

Il percorso (preordinato a una fusione tra le due partecipate) ha previsto una serie di passaggi che hanno condotto al trasferimento di asset tra le due società, con conseguente riparametrazione del valore delle azioni della società in house, l'attribuzione alla quotata di un pacchetto di azioni e, quindi, la modificazione dell'entità soggettiva delle partecipazioni e dei relativi poteri di controllo.

Il Consiglio di Stato ha rilevato anzitutto che il Dlgs 175/2016, pur ammettendole in diverse norme (negli articoli 7, 8, 14 e 20, soprattutto con riguardo alla fusione) non contiene una disciplina espressamente dedicata alle operazioni straordinarie: il quadro normativo introduce una regolamentazione di singole vicende organizzative delle società a partecipazione pubblica (la costituzione, l'acquisto di partecipazioni pubbliche), mentre per tutto quanto non espressamente convenuto deve farsi riferimento alla normativa societaria di diritto comune.

I giudici amministrativi hanno però precisato che l'assenza di una specifica e puntuale disciplina delle operazioni straordinarie concluse da società a partecipazione pubblica non legittima l'esclusione da alcune regole pubblicistiche, quando esse producano effetti particolari negli assetti societari.

Le società partecipate possono essere interessate da operazioni straordinarie di ristrutturazione nelle forme della fusione e della scissione per ragioni produttive, tecnologiche, commerciali, finanziarie o amministrative e l'adozione della delibera relativa a tali operazioni non è sottoposta in quanto tale ai vincoli del procedimento aggravato contenuto invece per l'operazione di trasformazione (articolo 7, comma 7, del Dlgs 175/2016).

I giudici amministrativi hanno precisato che, tuttavia, le operazioni di fusione e scissione sono idonee a produrre modificazioni dell'assetto organizzativo non meno radicali rispetto alle operazioni di trasformazione, per cui, in talune fattspecie la deliberazione approvativa di queste operazioni coinvolgenti società partecipate deve senz'altro sottostare alle procedure decisionali predeterminate all'articolo 7, comma 7, con riguardo alla preventiva approvazione dell'amministrazione partecipante e alla congrua motivazione dell'atto deliberativo: l'ipotesi ricorre soprattutto nei casi nei quali le operazioni comportino il mutamento del modello organizzativo o determinino la costituzione di un nuovo ente.

In tutte queste situazioni si deve tener conto che se l'effetto dell'operazione è l'allargamento della compagine sociale a soci privati o la creazione di una società nella quale coesistano soci pubblici e privati, i soggetti istituzionali generatori del processo dovranno rispettare i vincoli stabiliti prettamente per le società cosiddette miste.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che nei casi in cui l'operazione risulti funzionale alla creazione di una società cosiddetta mista destinata a (realizzare e gestire un'opera ovvero) organizzare e gestire un servizio di interesse generale in regime di partenariato con un imprenditore privato, l'operazione dovrà essere progettata in modo tale che l'individuazione del soggetto deputato a divenire socio privato della società derivante dalla fusione o scissione avvenga mediante meccanismi di selezione con esperimento di procedure ad evidenza pubblica e la quota di partecipazione da assegnare al socio privato stesso non sia inferiore al trenta per cento.

Inoltre, qualora la società derivante dalla operazione straordinaria fosse destinata ad operare in house in favore di una o più amministrazioni, il progetto di fusione o scissione deve obbligatoriamente programmare l'introduzione di limiti stringenti entro i quali ammettere la partecipazione del socio privato, atteso che quest'ultima, ancorché prevista dalla legge, deve avere uno spessore del tutto marginale, nel senso di non comportare un controllo o un potere di veto, né l'esercizio di un'influenza dominante sulla società (secondo quanto previsto dall'articolo 16 del Tusp).