Perdita di chance: gli affidamenti diretti dopo la sentenza del Tar Sardegna 793/2025
Se i dubbi sono quasi sempre mezze verità, allora la sentenza del Tar Sardegna n. 793 del 3 ottobre 2025, ha confermato la regola, offrendo una prima sostanziale interpretazione sulla natura della tutela risarcitoria nell’ambito degli affidamenti diretti e quindi sulla concreta, reale discrezionalità della stazione appaltante nella scelta del contraente.
Quando si parla di affidamento diretto, quanto è davvero “libera” la stazione appaltante nella scelta del contraente? Fino a che punto può esercitare la propria discrezionalità senza motivarne la scelta? È sufficiente richiamare la fiducia o serve sempre una motivazione chiara e coerente con le regole di gara? Qualcuno direbbe, domande insite nella natura delle procedure disciplinate all’articolo 50 del Dlgs 36/2023, funzionali all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie europee (cosiddetti sottosoglia);
Alle domande però, bisognerebbe pur dare risposte, soprattutto dirimenti, quando in gioco vi è la certezza della norma. Il Tar Sardegna, con la sentenza in questione, ha provato a farlo entrando nel merito di una procedura sottosoglia avviata tramite Rdo (Richiesta di offerta) sul MEPA (Mercato elettronico), indetta ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lettera b) - affidamento diretto, seppur svolta mediante un confronto di preventivi.
Alla gara avevano partecipato due operatori. La stazione appaltante, aveva disposto l’esclusione di un’impresa concorrente, ritenendo non conforme l’offerta, con affidamento del servizio all’altro operatore.
L’operatore escluso, aveva impugnato la decisione sostenendo che la stazione appaltante avesse interpretato in modo errato la lex specialis e introdotto, in corso di procedura, un requisito non previsto dal capitolato tecnico.
Dal canto suo, il ricorrente aveva ritenuto, come già evidenziato dall’Anac in diversi pareri e confermato dalla giurisprudenza più recente, che la richiesta di più preventivi o l’indicazione di criteri orientativi di selezione non trasformasse l’affidamento diretto in una vera e propria gara, trattandosi pur sempre di una procedura semplificata e fiduciaria, nell’alveo della quale, la stazione appaltante non fosse tenuta a svolgere un confronto comparativo strutturato tra le offerte ne a effettuare una valutazione ponderata dei punteggi.
Il Tar, nel merito della vicenda, ha chiarito che, anche negli affidamenti diretti sotto soglia, la stazione appaltante, deve motivare la scelta del contraente, spiegando le ragioni che rendono l’offerta selezionata più idonea a soddisfare l’interesse pubblico.
Questo principio, prende le mosse dal combinato disposto dell’articolo 17, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, che testualmente recita “In caso di affidamento diretto, l'atto di cui al comma 1 individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta....omissis”, con ilrichiamatoarticolo 50 e con l’allegato I.1. (che ha definito, tra l’altro, l’affidamento diretto come una “decisione discrezionale” seppur nei limiti dei principi disposti dal codice).
In altre parole: va bene l’affidamento diretto, ma serve sempre una motivazione, la discrezionalità non esonera dall’obbligo di coerenza, logicità e trasparenza.
Pur confermandola saldamente in capo alla stazione appaltante negli affidamenti diretti, il Tribunale sardo ha ricordato che questa non può in nessun caso tradursi in arbitrarietà.
La semplificazione procedurale, non elide la responsabilità di motivare.
Monito quindi alle stazioni appaltanti: un’esclusione illegittima, può comportare responsabilità risarcitoria anche solo per la perdita di chance.
Questa sentenza a pieno titolo, può quindi essere considerata un punto fermo:
motivare sempre: anche negli affidamenti discrezionali, va indicato il motivo per cui si sceglie un determinato operatore, evidenziando elementi di convenienza, qualità o affidabilità;
rispettare la lex specialis: una volta pubblicate le regole, queste vincolano l’amministrazione. Qualsiasi modifica o interpretazione estensiva è illegittima;
gestire la discrezionalità in modo trasparente: la libertà di scelta non significa arbitrio; il principio del risultato richiede scelte motivate, documentate e verificabili;
valutare il rischio risarcitorio: un’esclusione illegittima può comportare responsabilità risarcitoria anche solo per la perdita di chance, come nel caso deciso dal Tar sardo.
In definitiva, ogni scelta anche se discrezionale, deve poter essere spiegata - e, se serve, difesa davanti al giudice.
Come dire, nella Pa, la fiducia non basta, serve sempre una motivazione, peccato che a volte anche una valida, non rende la giusta e dovuta trasparenza, imprescindibile pietra miliare del tanto millantato “corretto” agire amministrativo.
(*) Dirigente amministrativo e docente Anutel
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