Raggruppamenti temporanei di impresa e intese restrittive della concorrenza

Appalti, vietate le intese restrittive tra imprese
Appalti – Principio di concorrenza – Intese restrittive - Accordo e pratiche concordate – Vietate – Prova della pratica concordata – Prova indiziaria – Ammessa
A norma dell'art. 101, par. 1, Tfue “sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno”.
L'art. 2 della legge n. 287 del 1990 contiene analoga disposizione.
La giurisprudenza ha messo in rilievo la diversità esistente tra l'accordo e la pratica concordata. Il primo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo. La seconda ricorre quando si realizza una forma di coordinamento fra imprese che “senza essere spinta fino all'attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un'espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza” (Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2018, n. 3197). È evidente come la figura dell'accordo sia rara nella prassi in quanto “gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti o accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto”. Per queste ragioni la giurisprudenza, “consapevole della rarità dell'acquisizione di una prova piena, ritiene che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria, purché gli indizi siano gravi, precisi e concordanti” (Cons. Stato, sez. VI, n. 3197 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).
Nelle fattispecie di intesa anticoncorrenziale, risulta superfluo, al fine dell'”an” della responsabilità, indagare se il singolo partecipante all'intesa abbia avuto un ruolo maggiore o minore, attivo o addirittura meramente passivo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3013 e 18 maggio 2015, n. 2513).
Inoltre, per consolidata giurisprudenza, un'intesa restrittiva della concorrenza integra una fattispecie di pericolo, nel senso che il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi consumato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2014, n. 3032 e 24 ottobre 14, nn. 5274, 5275, 5276, 5277, 5278).
In base alla disciplina antitrust, ogni impresa deve determinare autonomamente le proprie condotte e vieta rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l'effetto di influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale, ovvero di rivelare ad un concorrente il comportamento che l'interessato ha deciso, o prevede, di tenere sul mercato (cfr. Corte di giustizia dell'Unione Europea del 16 dicembre 1975, Suiker Unie, causa C-114/73).
Anche secondo una consolidata giurisprudenza della Sezione “ogni operatore economico deve determinare autonomamente la propria condotta sul mercato; ciò non esclude che egli abbia il diritto a reagire in maniera razionale al comportamento, constatato o atteso, dei propri concorrenti; gli proibisce però di instaurare con i concorrenti stessi ogni contatto, diretto o indiretto, volto influenzare il reciproco comportamento sul mercato o mettersi reciprocamente al corrente dei comportamenti che si intendono porre in atto. Se tali contatti fossero ammessi, infatti, si sostituirebbe “all'alea della concorrenza il vantaggio della concertazione” ed il consumatore sarebbe privato sistematicamente dei benefici che gli derivano dalla tendenza fisiologica di ogni impresa concorrente a conquistarsi fette di mercato offrendo condizioni più favorevoli rispetto ad altre imprese” (Consiglio di Stato, VI, 19 dicembre 2019, nn. 8585 e 8591).
Consiglio di Stato, sez. VI, 16 luglio 2021, n. 5374

Appalti, deroghe al principio di immodificabilità dei raggruppamenti temporanei di imprese Appalti – RTI - Modificazioni soggettive RTI – Articolo 48 d.lgs. 50 del 2016 – principio di immodificabilità delle RTI – Deroghe
L'art. 48, commi 17 e 18, del Codice degli appalti dispone che, in deroga alla regola generale dell'immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall'impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la Pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia. In particolare, il comma 18 cit. obbliga il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante, in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, ad eseguire la prestazione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire. La giurisprudenza ha affermato che il fondamento della deroga prevista da queste disposizioni, rispetto al principio generale del comma 9, va individuato nell'esigenza di assicurare l'esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245; id. Sez. V, 18 luglio 2017, n. 3539). Dunque, l'obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l'interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili (T.A.R. Toscana, Sez. II, 10 febbraio 2021, n. 217). Inoltre il comma 19 ter dell'art. 48, aggiunto dall'articolo 32, comma 1, lettera h), D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara.La giurisprudenza ha, altresì, affermato che le norme di cui ai commi 18 e 19 ter dell'art. 48 si pongono in posizione di specialità rispetto alla previsione generale di cui all'art. 80, comma 6 e che il comma 19 dell'art. 48 si riferisce all'ipotesi di riduzione del Raggruppamento per esigenze organizzative. Viceversa il divieto di modifica per mancanza di requisiti riguarda la riduzione del raggruppamento dovuto a carenza di requisiti che risale alla presentazione dell'offerta, con finalità elusiva della mancanza ab origine dei requisiti, mentre le previsioni di cui ai commi 17 e 18 attengono a fattispecie in cui la perdita dei requisiti è sopravvenuta alla domanda di partecipazione (Cons. Stato, n. 2245/2020 cit.).

Tar Lazio – Roma – Sez. I 2 luglio 2021 n. 7844

Appalti, la limitazione alla partecipazione delle sole RTI verticali deve essere prevista dalla lex specialis. Appalti – Raggruppamenti di tipo orizzontale e raggruppamenti di tipo verticale - Limitazione alla partecipazione di RTI verticali – Necessaria la previsione nella lex specialis
In difetto di specifiche limitazioni idonee a limitare la partecipazione ai soli raggruppamenti temporanei di tipo verticale, per i quali è necessaria l'espressa previsione nella lex specialis della scorporabilità delle opere, il raggruppamento di natura orizzontale va di per sé ricompreso fra le categorie di operatori economici ammessi alla partecipazione alle gare ai sensi degli artt. 45, comma 2, lett. d), e 48, comma 3 e 11, del Codice dei contratti pubblici (in tal senso cfr. Cons. Stato, V, 4 maggio 2020, n. 2785). Né può essere considerato un ostacolo alla partecipazione il fatto che il raggruppamento aggiudicatario si sia autoqualificato come raggruppamento di tipo verticale, dovendosi verificare esclusivamente se detto raggruppamento (eventualmente riqualificato come r.t.i. orizzontale) possieda i requisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara.

Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2021, n. 5352

Appalti, modificazione soggettiva dei raggruppamenti. Limitate le ipotesi di sostituzione del mandatario o del mandante.Appalti – RTI – Modificazioni soggettive dei raggruppamenti – Art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. n. 50 del 2016 – Sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante – Limiti
La questione delle modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei di imprese nel corso della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico è stata oggetto di contrasti giurisprudenziali, ma è stata definitivamente risolta da una recente pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, numero 10 del 27 maggio 2021. L'Adunanza plenaria ha chiarito che l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. La sostituzione esterna, quindi con impresa non appartenente al raggruppamento originariamente partecipante alla gara, non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 rispetto al comma 18 dell'art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché il riferimento del comma 18 all'operatore economico “subentrante” non allude certo all'ingresso nel raggruppamento di un soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l'obbligo, per il mandatario, di eseguire le prestazioni, direttamente o a mezzo degli «altri mandanti», purché abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o forniture «ancora da eseguire». Di conseguenza, è illegittima l'autorizzazione al subentro di un'impresa non appartenente al raggruppamento, facendo leva sul fatto che tale impresa è risultata affittuaria del ramo d'azienda appartenente alla mandante originaria.Tale sostituzione, come chiarito dall'Adunanza plenaria, implicando l'ingresso di un nuovo soggetto nel raggruppamento aggiudicatario, non è consentita dalla legge, indipendentemente dalle specifiche circostanze di fatto che hanno dato luogo all'affitto del ramo d'azienda e che, nel caso di specie, devono essere ricondotte ad una crisi aziendale della mandante originaria che aveva tentato di essere ammessa a un concordato preventivo con continuità aziendale mediante, appunto, l'affitto dell'azienda stessa ad una nuova società, costituita dagli stessi soci che avevano formato l'impresa originaria e che era destinata a subentrare anche nell'aggiudicazione dell'appalto controverso. Come affermato chiaramente dall'Adunanza plenaria richiamata, le uniche modifiche consentite dal legislatore al raggruppamento di imprese partecipante ad una gara sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili, tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all'evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva. Nella sola fase dell'esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall'art. 32, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti - non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara - possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell'esecuzione presterebbe il fianco ex post all'aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l'inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

Tar Lazio – Roma – sez. I quater – 1° luglio 2021 n. 7788

Appalti, le sanzioni AGCM non ostano alla valutazione discrezionale sull'affidabilità e integrità dell'operatore economicoAppalti – Gravi illeciti professionali - Art. 80 c. 5 lett. c) d.lgs. 50 del 2016 - Sanzione AGCM – Valutazione discrezionale della P.A.
Nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica la normativa di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 esclude ogni automatismo relativo all'esclusione dalla gara di un'impresa concorrente, ponendo in capo alla Stazione appaltante l'onere di valutare la rilevanza dei gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità del concorrente medesimo (T.A.R. Marche, 15/02/2021, n. 131; T.A.R. Lazio Roma, Sez. I bis, 11/02/2021, n. 1725). Quindi, la valutazione sulla sussistenza di “gravi illeciti professionali” desumibili da “mezzi adeguati” compete all'amministrazione, la quale è chiamata all'uopo - in caso di illecito comunicativo - ad apprezzare senz'altro quella condotta dichiarativa (in termini di omissione, reticenza o mendacio) del concorrente; ma, nel far ciò, non potrà esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi dei quali l'operatore si è reso protagonista e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell'operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d'appalto. Il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sull'ammissione del concorrente è quello della “integrità o affidabilità” dell'operatore: per questo, non solo i profili della condotta dichiarativa endo-procedurale in sé, ma anche quelli inerenti al fatto non adeguatamente dichiarato rientrano nell'oggetto dell'apprezzamento di competenza dell'amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 08/01/2021, n. 307). Non è irragionevole la motivazione della determinazione nella parte in cui si esime dal prendere in considerazione la sanzione AGCM per illecito anti-concorrenziale, dovendo essa prendere atto dell'annullamento in sede giudiziaria, di primo grado, della sanzione AGCM, legittimamente ritenuta elemento ostativo ad ulteriori approfondimenti, impossibili in sede amministrativa. La Stazione appaltante esprime, nell'esercizio della propria discrezionalità, una valutazione sull'affidabilità e integrità dell'operatore economico fondata sulla disamina dei fatti.

Tar Lazio – Roma – Sez. I quater – Sent. 1 luglio 2021 n. 7786

Negli appalti di servizi non sussiste l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei RTIAppalti di servizi – Raggruppamenti temporanei di imprese - Quote di partecipazione e quote di esecuzione – Obbligo di corrispondenza – Non sussiste
Negli appalti di servizi non solo non sussiste l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione in un appalto di servizi, ma anche quello tra quote di esecuzione e requisiti idoneativi, ciò in quanto «negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota delle prestazioni di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara»; pertanto «ciascuna impresa raggruppata va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara» (Cons. St., Ad. Pl., 28 agosto 2014 n. 27; in termini Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2016 n. 786; Cons. St., Sez. V, 7 luglio 2016, n. 3666; TAR Campania, Napoli, sez. V, del 29 aprile 2015 n. 2758).

Tar Campania – Napoli – sez. II – 15 luglio 2021 n. 4906