Appalti, la Pa non può obbligare l'operatore economico a partecipare a tutti i lotti della gara

Nelle gare suddivise in lotti il bando può ammettere la partecipazione a tutti i lotti in gara oppure può prevedere delle limitazioni alla partecipazione a un certo numero di lotti sul totale. Non può però obbligare l'operatore a presentare un'offerta per tutti i lotti in gara. Quest'ultima prescrizione è stata censurata dall'Anac, che se ne è occupata nel caso di una istanza di parere di precontenzioso che si legge nella delibera n.350/2022. La delibera porta la data del 20 luglio ma è stata rilanciata dal sito dell'Anticorruzione il 2 settembre.

Il caso
La segnalazione arrivata all'Anac riguarda una gara in due lotti mandata in gara dal Comune di Oristano. Un primo lotto prevedeva i lavori per il rifacimento della copertura del palazzetto dello sport di Sa Rodia e richiedeva il possesso della Soa per le categorie OS33 e OG1. Il secondo lotto prevedeva la rimozione della copertura in eternit dello stesso edificio e chiedeva all'operatore il possesso della categoria Soa OG12. Dunque due interventi distinti relativi allo stesso oggetto edilizio. Il bando vietava espressamente la possibilità di partecipare a uno solo dei due lotti in gara. In modo altrettanto espresso la stazione appaltante ha specificato - ma solo in una risposta a un quesito - che «non è possibile partecipare ad un solo lotto» e che «l'appalto prevede l'aggiudicazione dei due lotti ad un unico operatore economico». Dalla delibera dell'Anac emerge che nella interlocuzione con la stazione appaltante, quest'ultima ha spiegato che la gara era naturalmente unitaria, ma è stata divisa in due lotti perché le due lavorazioni avevano un diverso canale di finanziamento (un Progetto di Sviluppo Territoriale per il primo lotto e il Fondo regionale esclusivamente dedicato alla bonifica dell'amianto per il secondo lotto). L'obbligo di partecipare ai due lotti, oltre a recuperare l'unitarietà dell'intervento, avrebbe inoltre consentito alla Pa di ottimizzare i tempi.

Il parere dell'Anac
Peccato però che questa "pensata" non sia conforme alle norme sugli appalti, non tanto perché nelle norme sia espressamente indicato, bensì perché in materia di suddivisione in lotti, il principio comunitario che il legislatore nazionale ha declinato nell'articolo 51 del codice appalti è quello di favorire la massima concorrenza, favorendo la partecipazione anche imprese di dimensione più piccola. È proprio per questo che - ricorda l'Anac richiamando il Consiglio di Stato - la stazione appaltante è concessa una ampia discrezionalità nella suddivisione in lotti e nel prevedere dei limiti alla partecipazione dei singoli lotti, attraverso «valutazioni di carattere tecnico-economico» ed esercitando un potere discrezionale che deve essere «funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto». Un potere che «resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza». Alla luce di questi principi, risulta evidente che la decisione del comune di Oristano, al di là della validità o meno delle sue giustificazioni, va esattamente nella direzione opposta di una maggiore concorrenza, perché manda in gara un appalto che formalmente è diviso in due lotti ma che nella sostanza è in un lotto unico.