Appalti

Il Consiglio di Stato chiude la querelle sulle modifiche dell'Ati: a Medil l'appalto da 317 milioni sull'A1

Dall'Adunanza plenaria arriva l'ok all'eliminazione anche in corso di gara dell'impresa a rischio requisiti

di Mauro Salerno

Ok alla possibilità di modificare in corsa (riducendolo) il team di imprese impegnate a realizzare un'opera pubblica. Se motivata con la perdita dei requisiti di una delle aziende, la modifica in diminuzione del raggruppamento d'ora in avanti sarà possibile non solo a cantiere già aperto, dunque in fase di esecuzione dei lavori in modo da non compromettere la realizzazione dell'opera, ma anche prima, a gara ancora aperta.

A stabilire il principio è l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con una sentenza (n.2/2022, depositata il 25 gennaio ma diffusa oggi) che ha anche un notevole effetto pratico sul mercato delle grandi opere, assegnando in via definitiva al team guidato dal Consorzio Medil il contestatissimo maxiappalto da 317 milioni per la terza corsia dell'A1 nel tratto tra Firenze Sud e Incisa. Un'aggiudicazione appesa a un filo dal novembre 2020: il che la dice lunga su quanto, anche per opere strategiche come questa, sia difficile attraversare l'ultimo miglio che conduce i progetti delle carte delle commissioni di gara alla produzione in cantiere. E che, oltre a ritardare di anni la realizzazione di opere fondamentali (il tratto fiorentino dell'A1 è uno dei più trafficati e martoriati da anni di lavori in corso) costringe le imprese a dilapidare energie, non solo finanziarie, per risolvere sottilissime questioni di diritto nelle aule dei tribunali invece che nello sviluppo e nella competizione sui mercati.

Al cuore della vicenda c'è un passaggio diventato cruciale in tempi di crisi per il mercato dei lavori pubblici. Con le imprese in difficoltà si è posto spesso il problema di dover fare a meno in corsa di aziende cadute per colpa della fragilità finanziaria. In questo caso, si parte da una base un po' diversa perché la modifica del team Medil in corso di gara riguardava l'auto-eliminazione dall'Ati del consorzio Valori, a rischio di valutazione negativa da parte di Aspi (stazione appaltante) per una serie di precedenti inadempimenti contrattuali. La conclusione però è la stessa: si può modificare già in fase di gara la composizione di un raggruppamento di imprese in cui compare un'azienda a rischio requisiti? È questa la domanda che il Consiglio di Stato ha posto all'Adunanza Plenaria (cioè all'organo di Palazzo Spada chiamato a fornire le interpretazioni di diritto più delicate con pronunce destinate a indirizzare l'attività successiva dei tribunali) dopo la decisione di Aspi di escludere dall'appalto l'Ati Medil. In particolare, il punto da decidere era la possibilità di modificare l'assetto del team già nella fase di gara (fornendo un'interpretazione univoca dell'articolo 48 del codice appalti). Possibilità riconosciuta dal Tar Toscana, ma poi messa in dubbio dal Consiglio di Stato che, sul punto, - registrando un elenco di sentenze in contrasto tra di loro - ha preferito interrogare l'Adunanza plenaria.

Badando più alla sostanza che ai formalismi, l'Adunanza plenaria segnala subito che «nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara». Anche perché «vietare la modifica soggettiva al raggruppamento del quale uno dei componenti sia incorso in perdita dei requisiti di partecipazione in fase di gara, ma che sia comunque capace di eseguire il contratto in affidamento, non apporta alcun vantaggio alla stazione appaltante» nel caso in cui «quale che sia il numero dei componenti il raggruppamento, resta comprovata l'affidabilità dell'operatore». Mentre è «innegabile, invece, il vantaggio per le imprese che, da un lato, hanno la necessità di raggrupparsi per poter competere in taluni segmenti di mercato, e dall'altro, subirebbero ingiustamente effetti negativi di altrui condotte che non hanno in alcun modo potuto evitare».

Di qui la pronuncia, che ha il merito di guardare anche alle condizioni del mercato di riferimento, con la decisione di ammettere le modifiche dei raggruppamenti in corsa, quando questo non compromette la capacità di eseguire l'appalto. «La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti - è allora il principio di diritto stabilito dall'Adunanza plenaria - , è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice».

«Ne consegue - si legge allora nella sentenza - che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione».

Una soluzione paragonabile al «soccorso istruttorio» attivato nei casi in cui le stazioni appaltanti concedono ai concorrenti di sistemare le irregolarità formali emerse in sede di gara. Così «in modo non dissimile» si legge nella sentenza, « la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all'esito l'ordinario procedimento di gara». Questione chiusa, si spera.

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