Gare, soccorso istruttorio valido anche per regolarizzare le offerte tecniche

Il soccorso istruttorio può essere utilizzato per supplire a carenze documentali riguardanti anche l'offerta tecnica qualora le stesse siano il frutto di meri errori materiali ovvero di imprecisioni imputabili alla non chiara formulazione degli atti di gara.

Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146 che sancisce un principio di apertura in merito alla possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio anche in relazione a carenze dell'offerta, offrendo così un'interpretazione estensiva della disciplina dell'istituto.

Il fatto
Una società in house del Comune di Firenze dedicata alla cura e manutenzione pubblica nel territorio comunale aveva indetto una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro avente ad oggetto la fornitura di apparecchi di illuminazione con sorgenti a Led.
Nell'ambito della documentazione di gara era ricompreso un Capitolato Tecnico prestazionale con l'indicazione delle specifiche tecniche minime richieste ai prodotti oggetto di fornitura nonché alcune Schede prestazionali che dettagliavano tali specifiche tecniche in relazione al concreto utilizzo dei prodotti.

Ai concorrenti era richiesto di fornire, nell'ambito dell'offerta tecnica, una Relazione descrittiva contenente la specificazione delle caratteristiche dei prodotti offerti, ai fini della loro valutazione e della conseguente attribuzione del punteggio tecnico.
A seguito della valutazione delle offerte sulla base del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa la stazione appaltante procedeva all'aggiudicazione. Quest'ultima veniva contestata dal secondo classificato in graduatoria che proponeva ricorso davanti al giudice ammnistrativo sostenendo che l'offerta dell'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispettosa delle specifiche tecniche relative in particolare ai criteri ambientali come definiti nel Capitolato tecnico prestazionale.
A sua volta l'impresa aggiudicataria proponeva ricorso incidentale, volto anch'esso a censurare la non conformità dell'offerta presentata dal concorrente secondo classificato rispetto alle prescrizione tecniche contenute nei documenti di gara.

Il giudice amministrativo di primo grado accoglieva il ricorso principale presentato dal secondo classificato. Rilevava infatti che il Capitolato tecnico prestazionale faceva riferimento, al fine di definire i requisiti che dovevano essere posseduti dai prodotti oggetto di fornitura, ai Criteri ambientali minimi definiti con apposito Decreto ministeriale.
I prodotti offerti dall'aggiudicataria non rispondevano a tali requisiti. Di conseguenza la relativa offerta andava esclusa dalla gara.

Nel contempo veniva accolto anche il ricorso incidentale proposto dall'impresa aggiudicataria. Venivano infatti condivise le censure mosse dal ricorrente volte a evidenziare le carenze documentali dell'offerta del secondo classificato, che in quanto non attinenti ad elementi formali della domanda di partecipazione ma appunto all'offerta in sé considerata non erano suscettibili di essere sanate ricorrendo al soccorso istruttorio.
La decisione del giudice di primo grado è stata impugnata sia dal ricorrente principale che da quello incidentale.

Il soccorso istruttorio e l'offerta tecnica
Il Consiglio di Stato ha preso le mosse dall'esame dell'appello incidentale, proposto cioè del concorrente secondo classificato in graduatoria.
L'appellante incidentale ha contestato la decisione del giudice di primo grado che si è espresso nel senso della legittimità dell'esclusione della sua offerta per ritenute carenze documentali. Ciò in quanto nel caso di specie sarebbe invocabile il ricorso al soccorso istruttorio trattandosi di una mera regolarizzazione documentale e non di una vera e propria integrazione di elementi essenziali dell'offerta tecnica (che sarebbe preclusa).

Questa prospettazione è stata accolta dal Consiglio di Stato. Il massimo giudice amministrativo ha infatti ricordato che l'articolo 83, comma 9 del D.lgs. 50/2016 che disciplina il soccorso istruttorio consente di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione alla gara, ma con espressa esclusione di mancanze, incompletezze o irregolarità di elementi che attengono all'offerta economica e all'offerta tecnica.

Tuttavia questa esclusione relativa all'offerta economica e tecnica deve essere interpretata anche alla luce dei principi sanciti sul punto dalla Corte di Giustizia UE.
Il giudice comunitario con la sentenza del 10 maggio 2017, Causa C – 131/16 ha infatti dettato alcuni criteri interpretativi utili a meglio definire l'ambito di utilizzo del soccorso istruttorio. In via preliminare è stato ribadito il principio generale secondo cui l'ente appaltante non può richiedere al singolo concorrente chiarimenti sull'offerta che risulti imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche, perché ciò costituirebbe una violazione della par condicio.

Tuttavia subito dopo viene operata un'affermazione che, interpretando tale principio, in qualche modo ne delimita l'ambito di operatività. Viene infatti specificato che non può ritenersi in contrasto con il principio della par condicio – e quindi deve ritenersi consentito – richiedere ai concorrenti correzioni o completamenti dell'offerta su singoli e specifici punti, qualora risulti evidente che l'offerta necessiti di chiarimenti o sia necessario correggere errori materiali manifesti.

In sostanza chiarimenti, integrazioni e correzioni dell'offerta si devono ritenere consentiti nei limiti in cui siano necessari per meglio definire i contenuti della stessa, senza che però attraverso di essi si possa ovviare a una carenza documentale e purché non comportino modifiche tali da dar luogo a un'offerta diversa da quella originaria.

Facendo applicazione di questi principi il Consiglio di Stato ha ritenuto che nel caso di specie fosse da consentire il ricorso al soccorso istruttorio, e che quindi non fosse legittimo procedere all'esclusione dell'offerta presentata dal concorrente secondo classificato (ricorrente incidentale). Ciò sulla base della considerazione che le carenze documentali riscontrate nell'offerta tecnica non costituissero imprecisioni dell'offerta o difformità della stessa rispetto alle prescrizioni del Capitolato tecnico prestazionale, bensì inesattezze documentali frutto di errori materiali ovvero di imprecisioni imputabili alla non chiara formulazione degli atti di gara.

In sostanza non si tratterebbe di mancanze, incompletezze o irregolarità essenziali dell'offerta tecnica, come tali non suscettibili di soccorso istruttorio, ma più limitatamente di correzioni documentali relative ad aspetti specifici dell'offerta stessa.
L'orientamento assunto dal Consiglio di Stato appare ragionevole, offrendo una lettura della disciplina del soccorso istruttorio che va al di là del dato formale concentrandosi sulle ragioni sostanziali che sono alla base dell'istituto. In questo senso la possibilità che entro limiti ben determinati il soccorso istruttorio possa essere utilizzato per supplire a carenze documentali anche dell'offerta tecnica appare in linea con la volontà del legislatore di evitare, proprio attraverso il ricorso al soccorso istruttorio, che i concorrenti siano penalizzati per carenze documentali solo formali. Sotto questo profilo appare coerente ritenere che la sanatoria di tali carenze possa operare anche in relazione alla documentazione relativa all'offerta tecnica, purché non vengano alterati i contenuti sostanziali della stessa.

Il procedimento di verifica delle offerte anomale
La pronuncia del Consiglio di Stato contiene affermazioni interessanti anche sotto un altro profilo, relativo al procedimento di verifica delle offerte anomale.
Il secondo classificato aveva sollevato censure al comportamento dell'ente appaltante anche sotto questo aspetto, ritenendo che il concorrente aggiudicatario dovesse essere escluso in quanto, a fronte della richiesta della stazione appaltante di fornire entro un determinato termine documentazione giustificativa della presunta anomalia dell'offerta, aveva provveduto in maniera incompleta e parziale, rendendo quindi necessaria un'ulteriore richiesta della stazione appaltante, con conseguente slittamento del termine originario.
Questo modo di procedere sarebbe illegittimo. Infatti, secondo il ricorrente, la produzione di documentazione giustificativa incompleta andrebbe equiparata alla mancata produzione di tale documentazione. Diversamente operando – cioè consentendo che vi sia un'ulteriore richiesta di giustificazioni, evidentemente oltre il termine originariamente fissato – vi sarebbe una violazione delle regole che presidiano allo svolgimento del procedimento di verifica dell'anomalia, perché nei fatti si consentirebbe di eludere il termine per la presentazione delle giustificazioni che è previsto dalla stessa norma.

Il giudice amministrativo di primo grado ha respinto questa censura sulla base dell'assunto per cui il termine in questione, in mancanza di un'esplicita previsione contraria contenuta nei documenti di gara, sarebbe da considerare di natura ordinatoria e non perentoria.
Il Consiglio di Stato giunge alle stesse conclusioni, ma sulla base di un iter argomentativo parzialmente diverso. Secondo il massimo giudice amministrativo il termine originariamente assegnato dalla stazione appaltante per produrre i documenti giustificativi è stato rispettato dal concorrente. La questione che occorre valutare è se, a fronte di una documentazione fornita in prima battuta che a giudizio della stazione appaltante non consenta di formare un convincimento definitivo, quest'ultima abbia la facoltà di richiedere ulteriori spiegazioni e chiarimenti, anche con ulteriori integrazioni documentali.

Il Consiglio di Stato ritiene che questa facoltà sia consentita. È cioè possibile che la stazione appaltante che abbia ritenuto nel complesso la documentazione giustificatrice originariamente presentata dal concorrente valida ma ancora non idonea a consentire la formazione di un convincimento definitivo possa procedere a richiedere ulteriori chiarimenti su specifici profili dell'offerta.
In sostanza viene considerato legittimo un procedimento di verifica di anomalia dell'offerta che non si esaurisca necessariamente in un'unica fase costituita dalla richiesta della stazione appaltante e dalla conseguente produzione della documentazione, ma che sviluppi il contraddittorio anche in momenti successivi.

La sentenza del Consiglio di Stato