Gare, niente elementi economici nell'offerta tecnica

Il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica impone che nell'ambito della prima non sia presente alcun elemento di tipo economico, di per sé idoneo a violare il principio di segretezza delle offerte (e nello specifico dell'offerta economica), posto a tutela dei più generali principi di trasparenza e par condicio, nonché di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa. Peraltro il richiamato principio di segretezza comporta che vada evitata non solo l'effettiva conoscenza di tali elementi economici in sede di offerta tecnica, ma anche il semplice rischio che ciò possa avvenire.
Ne consegue che la sola possibilità di conoscenza del contenuto anche parziale dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere l'imparzialità della valutazione effettuata dalla commissione giudicatrice.

Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785, con una pronuncia che offre un'interpretazione alquanto restrittiva del divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica e che suggerisce qualche spunto di riflessione sulla corretta applicazione di tale divieto.

Il fatto
Roma Capitale aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di gestione di un impianto sportivo, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Nell'offerta tecnica i concorrenti dovevano sviluppare una proposta gestionale tecnico – amministrativa contenente i seguenti elementi: programma di gestione, programma di didattica sportiva, progettualità ed attività di carattere ludico – sportivo, programma di manutenzione. Alla procedura di gara partecipavano solo due concorrenti. Uno dei due veniva escluso, in quanto la commissione giudicatrice rilevava che nell'ambito dell'offerta tecnica erano stati prodotti il computo metrico estimativo dell'impianto sportivo e il piano di manutenzione, con l'evidenziazione dei relativi valori economici. Il concorrente escluso impugnava tale provvedimento davanti al giudice amministrativo di primo grado, denunciandone l'illegittimità. Secondo il ricorrente, l'indicazione nell'ambito dell'offerta tecnica dei costi di manutenzione e del computo metrico estimativo non era di per sé idonea a far dedurre la misura dell'offerta economica, non sussistendo quindi alcuna violazione del principio di segretezza delle offerte. Il giudice amministrativo ha respinto il ricorso. Ciò in quanto la clausola del disciplinare di gara che veniva in considerazione non si era limitata a vietare l'inserimento nell'offerta tecnica di elementi di quantificazione economica, ma aveva altresì specificato che nell'offerta tecnica non dovevano essere evidenziati i costi di manutenzione. L'evidenziazione di tali costi in fase di valutazione dell'offerta tecnica era infatti idonea a determinare un condizionamento tale da alterare l'imparzialità della commissione giudicatrice. Contro la decisione del Tar Lazio il concorrente ha proposto appello davanti al Consiglio di Stato.

I motivi di appello
Il motivo fondamentale dell'appello riprende quanto già esposto nel ricorso di primo grado. Secondo l'appellante l'indicazione dei costi di manutenzione contenuta nel relativo programma – che costituiva uno degli elementi imprescindibili dell'offerta tecnica – non poteva violare il principio della segretezza, dal momento che non consentiva in alcun modo di ricostruire l'offerta economica. Inoltre, lo stesso Capitolato di gara prevedeva che il programma di manutenzione dovesse indicare lo stesso livello di investimenti previsto nel piano economico finanziario messo a disposizione dall'ente committente, non essendo quindi preclusa l'indicazione dei relativi costi.

Accanto a questo motivo centrale l'appellante ne ha avanzato un secondo. Esso si fonda sulla ritenuta nullità della clausola del disciplinare di gara che prevede che l'offerta tecnica non dovesse contenere i costi di manutenzione. Tale clausola non rispetterebbe i criteri di ragionevolezza e proporzionalità, e si porrebbe quindi in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, essendo quindi da considerarsi nulla. Il divieto di commistione.

Entrambi i motivi di appello sono stati respinti dal Consiglio di Stato. Relativamente all'argomento centrale sollevato dal ricorrente il Consiglio di Stato ricorda come nell'elaborato progettuale presentato dallo stesso era stato allegato il computo metrico estimativo dell'impianto sportivo e il piano di manutenzione, con la relativa quantificazione dei costi. Riprendendo quanto già affermato dal giudice di primo grado, il Consiglio di Stato ribadisce che questa formulazione dell'offerta si pone in evidente contrasto con la clausola del disciplinare di gara, che non si è limitata a vietare che nell'ambito dell'offerta tecnica fossero presenti elementi di quantificazione di natura economico – finanziario, ma ha esplicitamente previsto che nella stessa non dovessero essere indicati i costi di manutenzione. Al riguardo il Consiglio di Stato ricorda il consolidato orientamento giurisprudenziale che in termini assolutamente rigorosi afferma come, nel caso di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella di apertura dell'offerta economica comporta, in aderenza al principio di segretezza (dell'offerta economica), che fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici non è consentito alla commissione giudicatrice di conoscere gli elementi economici, al fine di evitare ogni possibile influenza dei secondi sull'attività valutativa dei primi.

Sempre la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che il principio di segretezza va letto non solo in termini fattuali ma anche di probabilità. In sostanza, tale principio deve tutelare non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio. Ciò significa che anche la semplice possibilità di conoscenza dell'offerta economica in un momento precedente o contestuale alla valutazione dell'offerta tecnica sarebbe idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'attività valutativa della commissione giudicatrice. Queste affermazioni vanno considerate alla luce della ratio propria del principio di segretezza dell'offerta economica. Tale ratio va individuata nell'esigenza di presidiare i più generali principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, da declinare in termini di trasparenza e par condicio dei concorrenti, nell'ottica di garantire un lineare e corretto iter di valutazione delle offerte, che contempla l'attribuzione di punteggi all'offerta tecnica in una fase che non deve essere influenzata dalla conoscenza dell'offerta economica.

Secondo il rigoroso indirizzo giurisprudenziale sopra ricordato il condizionamento nella valutazione dell'offerta tecnica assume rilievo anche in termini potenziali. Ciò significa che la conoscenza di elementi economici in sede di valutazione dell'offerta tecnica produce comunque, anche in via meramente potenziale e quindi a prescindere dal fatto che ciò sia concretamente avvenuto, un effetto distorsivo sull'attività valutativa della commissione giudicatrice. Anche in relazione a tali affermazioni si deve ritenere legittima la clausola del disciplinare di gara che ha previsto a pena di esclusione il divieto di inserire nell'offerta tecnica i costi di manutenzione. Clausola che di conseguenza non può in alcun modo considerarsi posta in violazione del principio di tassatività della cause di esclusione dalle gare. Né vale l'argomento sollevato dall'appellante che fa riferimento alla previsione del disciplinare secondo cui il programma delle manutenzioni deve prevedere lo stesso livello di investimenti indicato dal piano economico finanziario messo a disposizione dell'ente committente. Tale previsione infatti non contiene alcun obbligo, neanche indiretto, a indicare i costi di manutenzione.

Resta l'argomento centrale avanzato dall'appellante: l'indicazione dei costi di manutenzione non avrebbe comunque consentito di ricostruire l'offerta economica del concorrente, che consisteva in un rialzo percentuale sul canone di gestione posto a base di gara. Il Consiglio di Stato ammette che secondo un certo indirizzo giurisprudenziale il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica (divieto di commistione) non può essere interpretato in maniera indiscriminata, ma impone una valutazione da effettuare in concreto, in relazione alle caratteristiche della singola fattispecie. Tuttavia nel caso di specie il giudice amministrativo ha ritenuto che l'indicazione dei costi di manutenzione nell'offerta tecnica violasse effettivamente il principio di segretezza dell'offerta economica.

Infatti secondo il Consiglio di Stato tale indicazione consente agevolmente alla commissione giudicatrice, mediante una semplice operazione matematica, di definire l'importo del canone di gestione offerto, così influenzando l'imparzialità della valutazione della commissione stessa. Conclusione che suscita peraltro qualche perplessità, non essendo ben chiaro il processo logico per cui l'indicazione dei soli costi di manutenzione consentirebbe di ricavare il canone di gestione offerto, che è evidentemente la risultanza di una serie di elementi che certamente non si esauriscono nei costi di manutenzione.

L'applicazione del divieto di commistione
Il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica è un principio consolidato della giurisprudenza amministrativa. Come visto, si fonda sull'assunto che la conoscenza anticipata di elementi dell'offerta economica in sede di valutazione dell'offerta tecnica potrebbe indebitamente influenzare la valutazione di quest'ultima. Senza voler mettere in discussione tale principio – che pure meriterebbe una rivisitazione critica – sembra tuttavia opportuno che dello stesso si faccia un'applicazione pragmatica, secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza.

Si intende dire – come peraltro sembra potersi ricavare da alcuni interventi giurisprudenziali - che appare contrario a tali criteri affermare che qualunque elemento economico contenuto nell'offerta tecnica sia di per sé idoneo a "inquinare" la valutazione della stessa. Tanto più se tale pericolo di inquinamento viene considerato anche in termini meramente potenziali. Appare più ragionevole ritenere che il divieto di commistione operi non indistintamente con riferimento alla preventiva conoscenza di tutti gli elementi economici, ma solo di quelli che sono realmente in grado di disvelare il contenuto intrinseco dell'offerta economica e, come tali, possono effettivamente influenzare la valutazione dell'offerta tecnica, alterando i principi di trasparenza e di par condicio.