Gare, il «taglio delle ali» non comporta l'esclusione automatica delle offerte scartate

La disciplina del «taglio delle ali» deve essere interpretata ed applicata nel senso che le offerte incluse nel taglio delle ali sono «provvisoriamente accantonate» ai fini del calcolo della soglia di anomalia e non definitivamente escluse dalla gara, mentre possono essere scartate esclusivamente le proposte che presentano un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (cfr Cons. Stato, Ad. Plen. n. 13/2018, Cga Regione Sicilia, ord. 273/2020).
Ciò perché le operazioni strumentali alla individuazione della soglia di anomalia, compreso l'accantonamento delle offerte che rientrano nel 10% di maggiore o minore ribasso (cd «taglio delle ali»), sono funzionali esclusivamente a determinare la soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, che devono essere sottoposte alla verifica di «congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta» (come imposto dall'art. 97, comma 1, del codice dei contratti pubblici), e a non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, ma non possono determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia.

In ragione di ciò il Consiglio di Stato, con la sentenza 1808/2022, ha statuito che l'offerta di un concorrente che presenta un ribasso inferiore alla soglia di anomalia non può essere ritenuta anomala e come tale essere automaticamente esclusa.Tale effetto deriva dalla chiara lettera dell'art. 97, comma 2-bis, lettera a), del Codice degli appalti, che qualifica espressamente «offerte da accantonare» le proposte dei concorrenti che non rientrano nel meccanismo di calcolo della media aritmetica dei ribassi. Tale espressione evidenzia l'intento di limitare le conseguenze giuridiche della decisione di paralizzare gli effetti dei ribassi contenuti in dette offerte sulla determinazione della soglia di anomalia.

Di contro il riferimento alla esclusione delle offerte ai margini della media predeterminata di ribasso si riferisce esclusivamente al calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse: in sostanza le proposte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso devono essere escluse ai soli fini del calcolo della soglia di anomalia, ma ciò non può comportare la definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara. In ragione di ciò la sentenza rileva che l'esclusione delle offerte collocatesi oltre la percentuale di ribasso predeterminata ai fini della individuazione della soglia di anomalia «appare in contrasto con il principio europeo che osta a norme che prevedono esclusioni automatiche … finirebbe con l'introdurrebbe un'ipotesi di esclusione automatica non prevista dalla legge, ed implicherebbe anche l'evidente contraddizione con la funzione del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse, che ha lo scopo di individuare ed escludere le offerte anormalmente basse e non quelle con i minori ribassi, ossia «anormalmente alte»)».

Questo regime di accantonamento provvisorio delle offerte eccedenti la percentuale predeterminata di ribasso (10%) contempera l'esigenza di selezionare il concorrente più affidabile (espressione del canone di buon andamento di cui all'art. 97 Cost.) con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, che impongono di limitare vincoli, oneri, divieti, adempimenti e sanzioni a quanto strettamente necessario a garantire la realizzazione dell'interesse pubblico, e risulterebbero indubbiamente violati da un meccanismo di esclusione automatica di alcune offerte solo perché si collocano ai margini della media aritmetica di ribasso, senza che vi sia prova della loro "anomalia" e in assenza di una espressa e chiara previsione legislativa.

In relazione alle operazioni di calcolo della soglia di anomalia l'interesse pubblico tutelato consiste nell'accertamento della congruità ed affidabilità delle offerte dei partecipanti alle gare pubbliche e la funzione del taglio delle ali è certificare il perimetro entro il quale le proposte dei concorrenti devono ritenersi congrue, serie, sostenibili e realizzabili, e garantire la piena ed effettiva attuazione delle regole proconcorrenziali, prevenendo e contrastando il fenomeno delle offerte disancorate dai valori medi, proposte potenzialmente allo scopo di condizionare le medie(c. d. offerte di appoggio).

Il meccanismo del taglio delle ali, infatti, poggia sulla presunzione che le offerte che si collocano ai margini estremi della media aritmetica di ribasso possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di aggiudicarsi la gara, quanto all'obiettivo di condizionare la determinazione della soglia di anomalia: per questa ragione, al fine di prevenire la possibilità di eventuali turbative della correttezza della procedura dette proposte vengono prudenzialmente "sterilizzate", ossia accantonate ai fini della individuazione del perimetro di congruità delle offerte e temporaneamente private di effetto (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4803 del 2017).

l termine di dette operazioni le offerte tagliate devono essere, tuttavia, verificate, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo della soglia di anomalia.In sostanza, in coerenza con il regime delineato dalla disciplina codicistica e con i principi di proporzionalità, ragionevolezza e favor partecipationis, l'esclusione delle offerte "estreme" è "virtuale" e provvisoria, e il loro "taglio" non può comportare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara (Tar Napoli, n. 2800/2016), poiché l'esclusione di un'offerta, da qualunque causa determinata, è sempre un evento eccezionale, quindi non può ricorrere se non nei casi tassativi nei quali la legge lo preveda espressamente (Cfr, Cons. Stato, 'Ad. Plen. n. 13/2018). Questo complesso meccanismo "antiturbativa" realizza, peraltro, un razionale contemperamento tra «l'interesse del concorrente a conseguire l'aggiudicazione, formulando un'offerta competitiva, con quella della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati e al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali» (Cons. Stato, n. 4803/2017, Tar Napoli, n. 2800/2016, Tar Catania n. 610/2020).