Affidamento diretto "mediato", per l'Anac la scelta degli operatori può avvenire discrezionalmente

La delibera dell'Anac n. 712/2021, già commentata sul quotidiano del 10 novembre scorso in merito alla questione centrale sul conflitto di interessi, risulta importante anche per altre questioni pratico/operative. Si allude, in particolare, alle importanti affermazioni, altrettanto, utili ai Rup in tema di modalità istruttorie utilizzabili nel cosiddetto affidamento diretto mediato/temperato dal confronto tra preventivi/operatori economici.

La procedura
La procedura in parola, come in altre circostanze rilevato, trova disciplina nel comma 2, lettera b) dell'articolo 36 del Codice dei contratti e rappresenta, probabilmente, alla luce delle previsioni della legge 108/2021 (di modifica del primo decreto semplificazioni Dl 76/2020 convertito in legge 120/2020), - con la procedura aperta per lavori (lettera d) comma 2, articolo 36) -, una ipotesi superstite e ancora utilizzabile nel range emergenziale.
Utilizzabile, ad esempio, in luogo dell'affidamento diretto infra 139mila euro (per beni e servizi) o infra 150mila euro per lavori o anche in luogo della procedura negoziata formalizzata dal comma 2, lettera b) dell'articolo 1 della legge 120/2020 per beni e servizi fino all'intero sottosoglia comunitario.
La ragione che potrebbe indurre verso un suo, perdurante, utilizzo è data proprio dalla maggiore discrezionalità del Rup che può "agire" in un ambito meno formalizzato rispetto all'autentica procedura negoziata disciplinata, appunto, nei provvedimenti emergenziali.

La puntualizzazione dell'Anac
La configurazione della procedura risulta non condivisa, ad esempio, tra giurisprudenza, che tende a valorizzare la decisione del legislatore di introdurre una ulteriore fattispecie di affidamento diretto (che si aggiunge al cosiddetto affidamento diretto "puro" con scelta dell'affidatario diretta da parte della stazione appaltante) caratterizzata dalla previa valutazione di preventivi (almeno 3 nei lavori infra 150 mila euro) o dal confronto tra operatori (almeno 5 per beni e servizi di importo pari o superiore ai 40mila euro fino al sottosoglia comunitario).
L'Anac con il documento di commento del Dl 76/2020 ha invece identificato la fattispecie come procedura negoziata «semplificata».
Il ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, invece, in particolare con il parere n. 524/2019 sembra individuare nell'ambito della norma due fattispecie differenti almeno con riferimento al momento della scelta dei preventivi economici (nel caso di lavori) o degli operatori economici (nel caso di beni e servizi).

Nel primo caso la scelta sui preventivi sarebbe discrezionale, nel secondo caso il Rup non potrebbe prescindere dall'avviso pubblico (se la stazione appaltante non disponesse dell'albo dei fornitori).
La declinazione in termini di affidamento diretto o di procedura negoziata non è irrilevante.
La riconduzione, condivisibilmente, della fattispecie nel primo ambito relativo all'assegnazione diretta, come chiarito dalla giurisprudenza, determina la conduzione di una istruttoria (o se si preferisce del procedimento/procedura) con una maggiore discrezionalità tecnica da parte del Rup. Sempre che, evidentemente, questo non sconfini in comportamenti irrituali.
La discrezionalità tecnica, ad esempio, e in questo si sostanzia la preziosa indicazione dell'autorità anticorruzione contenuta nel parere in commento, riguarda il frangente - tra i più delicati, evidentemente -, della scelta dei soggetti/preventivi da far competere.
È chiaro che se la fattispecie, secondo una visione formale, venisse ricondotta nell'ambito della procedura negoziata, la scelta degli operatori non potrebbe che passare obbligatoriamente o per l'avviso pubblico a manifestare interesse o per la scelta dall'albo dei fornitori (qualora la stazione appaltante disponesse dell'elenco).
In questo secondo caso (scelta dall'albo), inoltre, il Rup è tenuto a pubblicare l'avviso di avvio della procedura.
Con la delibera 712/2021, invece, l'Anac ha ricondotto la fattispecie nell'ambito dell'affidamento diretto temperato in cui la scelta degli operatori avviene "discrezionalmente" da parte del Rup. Scelta, ovviamente, che deve essere presidiata e non sostanziarsi in comportamenti non congrui.
In questo senso, nel documento in parola si legge che «nelle procedure come quella in esame (affidamento diretto con previo confronto di più operatori ai sensi dell'articolo 36 comma 2 lettera b) del Dlgs 50/2016), la scelta degli invitati avviene necessariamente in modo discrezionale».
In presenza di albi/banche dati il Rup può determinarsi secondo la propria sensibilità tecnica, in modo oggettivo.
E, nel caso di specie, può utilizzare anche strumenti ordinari come «il metodo del sorteggio o altro sistema automatico di selezione dei destinatari degli inviti».
La differenza sostanziale, pertanto, rispetto alla procedura negoziata "vera e propria" (ad esempio la fattispecie declinata nell'articolo 1, comma 2 lettera b) del Dl 76/2020 come oggi modificata o le stesse fattispecie di cui alle lettere c) e c-bis) dell'articolo 36 del Codice) è che la scelta dei soggetti a cui richiedere il preventivo o l'offerta gode di maggiore flessibilità e meno rigore determinato dalla pubblicazione dell'avviso pubblico a manifestare interesse, che, nel caso di specie rimane facoltativo (a differenza di quanto accade nella procedura negoziata).
La procedura in ogni caso, tende a precisare l'autorità anticorruzione, non può prescindere dal rispetto del principio della rotazione.