Basta la domanda di partecipazione alla gara per legittimare l'interesse ad accedere agli atti

La sola presentazione della domanda di partecipazione a una gara, anche se successivamente annullata, è sufficiente a costituire quell'interesse diretto concreto e attuale legittimante il diritto di accesso agli atti. È quanto ha stabilito il Tar Campania, sezione di Salerno con la sentenza n. 2179/2021, affrontando il caso di una procedura di affidamento di «servizi ausiliari relativi alla gestione comunale dei posti di ormeggio e delle attrezzature comunali accessorie» regolarmente bandita e successivamente annullata dalla stazione appaltante con conseguente richiesta di accesso agli atti da parte di uno dei partecipanti.

L'appaltatore, dopo aver richiesto l'accesso documentale (legge 241/90) «a tutti gli atti amministrativi che hanno comportato l'annullamento della procedura in oggetto» non avendo ricevuto riscontro, ha reiterato la richiesta in giudizio.

Il diritto di accesso
L'istanza ha consentito al giudice di ribadire quali siano i rapporti tra l'accesso e la strumentalità/funzionalità rispetto al superiore diritto di difesa.
In linea di principio, si legge in sentenza il diritto di accesso ai documenti amministrativi, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, «consente agli amministrati e, più in generale, ai cittadini di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con la conseguenza che esso può essere esercitato in connessione a un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel corso del quale siano da utilizzare gli atti così acquisiti».
Attraverso l'accesso agli atti si assicura all'interessato, e in generale ad ogni consociato, trasparenza e imparzialità dell'azione pubblica «indipendentemente dalla lesione, in concreto, da parte della Pa, di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo».
In pratica la conoscenza dei documenti amministrativi costituisce un «bene della vita autonomo, meritevole di tutela» del tutto svincolato dalle posizioni su cui l'azione amministrativa abbia inciso eventualmente in modo lesivo.
La limitazione al diritto (e più in generale alla trasparenza) «che governa l'istituto dell'accesso agli atti», ha un ambito limitato e in ogni caso viene definito dal legislatore.
Residuali sono i casi di esclusione dall'accesso che in sentenza, con riferimento al dato normativo, si rammentano ad esempio nel «segreto di Stato ovvero altre ipotesi di segreto previste ex lege, documenti prodromici ad atti normativi, di pianificazione o di regolazione, o afferenti a procedimenti tributari» con un possibile ulteriore livello, «normazione secondaria», di categorie di documenti «in cui l'interesse alla conoscenza viene sacrificato sull'altare di interessi reputati di rango superiore ovvero di carattere preminente (difesa nazionale, politica monetaria, sovranità nazionale, prevenzione repressione della criminalità, riservatezza)».

Il diritto di difesa
Anche le situazioni, contingentate, in cui si esclude l'accesso recedono, però, rispetto al diritto di difesa. Il Tar campano ha ricordato la previsione dell'articolo 24, comma 7, legge 241/90 in cui si legge che «deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici».
Le prerogative difensive, pertanto, prevalgono in generale e con riferimento anche alla materia degli appalti che gode di una specifica disciplina (declinata nell'articolo 53 del Codice).
La norma in parola amplia la prerogativa della prevalenza del diritto di difesa consentendo l'accesso al concorrente per la tutela in giudizio «dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».
La prevalenza della prerogativa del diritto di difesa, negli appalti, emerge di per se per effetto della decisione di prendere parte ad una competizione.
In pratica, ogni operatore, all'inizio come si legge in sentenza, esprime/manifesta «la volontà di consentire il pieno disvelamento della domanda di partecipazione, delle caratteristiche della offerta formulata nonchè di quelli che, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali (Tar Napoli, sezione VI sentenza n. 40199/2020)».
L'epilogo è che il solo fatto di aver presentato domanda di partecipazione a una competizione, poi annullata, innesta una situazione giuridicamente rilevante ai sensi dell'articolo 22 della legge 241/90 e quindi un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza degli atti funzionale alla tutela afferente al diritto di impresa (oltre che alla verifica sulla correttezza dell'azione amministrativa).