Con l'appalto integrato sul progetto di fattibilità più incerta l'offerta economica (e più probabile la revisione prezzi)

Il Decreto legge 77/2021 contiene all'articolo 48 una serie di disposizioni raggruppate sotto il titolo semplificazione in materia di affidamenti degli interventi ricompresi nel Pnrr e nel Pnc, nonché finanziati con i fondi strutturali dell'Unione europea. Si tratta di norme eterogenee, che si riferiscono essenzialmente alla procedura negoziata, all'appalto integrato e al processo amministrativo.

Il responsabile del procedimento
Al comma 1 viene ribadito il principio già contenuto nella legislazione ordinaria, secondo cui va nominato un Rup per ogni singola procedura di affidamento, che approva ciascuna fase progettuale o esecutiva. L'unico elemento che va segnalato è l'esplicita salvezza - che in realtà appare superflua, non rientrando la relativa attività nei compiti tipici del Rup - della previsione di cui all'articolo 26, comma 6 del D.lgs. 50/2016, che riserva a determinati soggetti, in relazione all'importo dei lavori, l'attività di verifica dei progetti.

La procedura negoziata
Per gli affidamenti relativi agli interventi rientranti nei Programmi indicati viene reso in qualche modo più agevole il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità, di cui all'articolo 63 (per i settori ordinari) e 125 (per i settori speciali) del D.lgs. 50.
Ai fini di legittimare gli affidamenti tramite questa procedura il comma 3 fa riferimento a una delle ipotesi in cui ordinariamente è consentito il ricorso alla stessa sia dalla normativa comunitaria che da quella nazionale. Si tratta dell'ipotesi di estrema urgenza che – conformemente alle norme ordinarie – deve derivare da circostanze imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante. Ricorrendo queste condizioni, l'utilizzo della procedura negoziata è consentito nella misura strettamente necessaria.

Se fin qui vi è la sostanziale riproduzione della disciplina prevista in via ordinaria, ciò che assume rilievo è che l'estrema urgenza viene ricollegata alla necessità di non compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione del Pnrr e del Pnc, laddove questa compromissione discenderebbe dal rispetto dei termini previsti dalle procedure ordinarie. In sostanza un affidamento diventa urgente – e legittima quindi il ricorso alla procedura negoziata – per il solo fatto che l'utilizzo delle procedure ordinarie metterebbe a rischio la spendita dei fondi comunitari o nazionali a questi ultimi connessi nei tempi previsti dai relativi Programmi.

Va comunque evidenziato che vengono fatte salve alcune cautele dirette a evitare possibili abusi nel ricorso a questa procedura. Da un lato l'urgenza deve essere imputabile a circostanze imprevedibili; dall'altro, non deve dipendere da comportamenti imputabili all'ente appaltante. Tanto per esemplificare, l'urgenza non potrà essere invocata qualora sia riconducibile a un palese errore di programmazione dell'ente appaltante o ad altra circostanza rientrante nella sua piena disponibilità. Sia pure con questi idonei correttivi, va rilevato che l'interpretazione della nozione di urgenza viene a coincidere con un assunto: configura una situazione di urgenza tutto ciò che, non dipendendo da un comportamento negligente dell'ente appaltante, non consente di ricorrere alle procedure ordinarie in quanto si metterebbe a rischio l'utilizzo dei fondi comunitari e nazionali a questi ultimi collegati. Il che rappresenta un oggettivo ampliamento della tradizionale nozione di urgenza e, conseguentemente, dell'ambito di legittimo ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità.

Processo amministrativo
Il comma 4 estende agli affidamenti in parola le previsioni relative al processo amministrativo che l'articolo 125 del D.lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo) detta per le opere strategiche della legge obiettivo e per altri affidamenti puntualmente indicati dalla stessa norma. Si tratta di due previsioni, la prima che incide sulla concessione del provvedimento cautelare e la seconda sugli effetti conseguenti all'eventuale annullamento dell'aggiudicazione. Sotto il primo profilo la norma prevede che ai fini della decisione in merito all'emanazione dell'ordinanza cautelare il giudice deve tenere conto di tutti gli interessi che possono essere lesi e soprattutto del preminente interesse nazionale alla realizzazione dell'opera. A ulteriore rafforzamento di quest'ultimo profilo, viene specificato che ai fini dell'eventuale emanazione dell'ordinanza cautelare l'irreparabilità del pregiudizio del ricorrente va comparata con l'interesse dell'ente appaltante alla celere prosecuzione delle procedure.

In sostanza, vengono fornite indicazioni che dovrebbero indirizzare il giudice amministrativo a un uso più restrittivo del provvedimento cautelare, la cui concessione dovrebbe essere riservata a quei casi in cui il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla prosecuzione della procedura sarebbe maggiore dell'interesse generale alla sollecita realizzazione dell'opera. Anche se la previsione non è nuova, è evidente che la sua applicazione potrebbe assumere una connotazione del tutto peculiare alla luce dell'obiettivo di fondo che è quello di utilizzare i fondi europei in tempi rigorosamente definiti.
La seconda disposizione stabilisce che in linea generale – salvo casi specifici – la sospensione o l'annullamento dell'aggiudicazione non comporta la caducazione del contratto nel frattempo stipulato. Il ricorrente vittorioso godrà esclusivamente del risarcimento del danno per equivalente – quindi attraverso il riconoscimento di una somma di denaro – ma non potrà subentrare nel contratto (risarcimento in forma specifica), che quindi continuerà la sua regolare esecuzione in capo all'originario aggiudicatario.

Appalto integrato
L'appalto integrato di progettazione ed esecuzione diventa una modalità ordinaria di affidamento dei lavori, per di più potendo essere affidato sulla base del solo progetto di fattibilità. Per raggiungere questo risultato la disciplina contenuta nel comma 5 deroga espressamente le previsioni contenute ai commi 1, 1-bis e 1-ter dell'articolo 59 del D.lgs. 50. Di conseguenza viene in primo luogo eliminato il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori contenuto nel richiamato comma 1, che valeva come regola di carattere generale (in realtà il divieto è già sospeso fino al 31 dicembre 2023). Inoltre, viene derogata la previsione (comma 1-bis) che consentiva - come eccezione alla regola - il ricorso all'appalto integrato esclusivamente sulla base di un progetto definitivo e nei soli casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere da realizzare fosse prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori. Infine, viene meno l'obbligo di puntuale motivazione nella determina a contrarre delle ragioni tecniche e oggettive legittimanti il ricorso all'affidamento tramite appalto integrato (comma 1 – ter).

L'appalto integrato utilizzabile in via ordinaria per l'esecuzione degli interventi ricompresi nel Pnrr e nel Pnc (nonché nei programmi finanziati con fondi strutturali europei) presenta peraltro caratteri non pienamente sovrapponibili all'appalto integrato disciplinato dal D.lgs. 50. La principale differenza è che a base della gara per l'affidamento dell'appalto integrato può essere messo anche il progetto di fattibilità tecnica e economica avente i contenuti di cui all'articolo 23, comma 5 del D.lgs. 50, quindi un livello di progettazione minore di quanto previsto dal D.lgs. 50, che imponeva il progetto definitivo. Sulla base di questo presupposto le stazioni appaltanti, qualora decidano di approfittare dell'opportunità di mettere a base di gara il progetto di fattibilità – eventualità probabile – possono optare per una duplice soluzione: 1) richiedono ai concorrenti di presentare in sede di gara il progetto definitivo, lasciando la redazione del progetto esecutivo e l'esecuzione dei lavori in capo all'affidatario, nella fase esecutiva del contratto; 2) richiedono la semplice formulazione dell'offerta economica, con l'effetto che la redazione di entrambi i livelli di progettazione (definitiva ed esecutiva) oltre che naturalmente l'esecuzione dei lavori rientra nelle obbligazioni contrattuali dell'affidatario. In entrambi i casi, la norma impone agli offerenti di indicare distintamente i corrispettivi richiesti per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori.

La scarna disciplina dettata pone due riflessioni immediate. La prima riguarda l'utilizzo dei criteri di aggiudicazione. Nella seconda ipotesi, infatti, la richiesta di un semplice prezzo in fase di gara potrebbe in astratto consentire di ricorrere anche al criterio del prezzo più basso, anche se un ostacolo in questo senso potrebbe essere rappresentato dalla disciplina generale contenuta nell'articolo 95 del D.lgs. 50 – che non sembra derogato – che consente l'utilizzo del criterio del prezzo più basso solo in particolari ipotesi predeterminate.

La seconda riflessione riguarda la difficoltà di formulare un'offerta attendibile sulla base di un mero progetto di fattibilità. Tema che è collegato all'altra questione di rilievo centrale relativa al se e eventualmente in che misura l'offerta può subire modifiche – con i conseguenti riflessi sul corrispettivo – sia in relazione alle risultanze della progettazione successiva all'affidamento che in fase esecutiva. Sul punto, in assenza di indicazioni normative, diventa fondamentale la disciplina che sarà contenuta nei documenti di gara e in particolare le previsioni dello schema contrattuale, anche al fine di delimitare correttamente la responsabilità dell'appaltatore.

Sempre rispetto alla disciplina del D.lgs. 50, la deroga al comma 1-bis dell'articolo 59 fa venir meno le specifiche previsioni in merito ai requisiti necessari per i soggetti che devono redigere la progettazione. È tuttavia presumibile che le stazioni appaltanti riprenderanno tali previsioni – requisiti autonomi in capo ai progettisti raggruppati o indicati ovvero attestazione Soa per progettazione ed esecuzione – inserendole nella documentazione di gara. Resta invece vigente – non essendo derogata – la previsione del comma 1-quater secondo cui la stazione appaltante provvede al pagamento diretto del corrispettivo spettante ai progettisti raggruppati o indicati - definito in sede di offerta - specificando nei documenti di gara le relative modalità.

Infine, a fini acceleratori, vengono dettate due previsioni specifiche in materia di conferenza di servizi. La prima impone che la conferenza si riunisca ed esprima le sue valutazioni una prima volta sulla base del progetto di fattibilità posto a base di gara. La seconda prevede una nuova convocazione della conferenza ai fini dell'approvazione del progetto definitivo – entro cinque giorni dalla disponibilità stesso - cui partecipa l'affidatario anche ai fini di adeguare il progetto alle eventuali prescrizioni rilasciate dagli enti competenti in sede di conferenza.