Dl Semplificazioni, focus (con molte questioni aperte) sulle novità per la fase esecutiva dei lavori

Il decreto Legge "semplificazioni" atteso ormai in Gazzetta Ufficiale reca alcune importanti novità in tema di esecuzione dei lavori pubblici, con particolare riferimento alle opere "sopra soglia".

Alcune previsioni, pervero, non convincono del tutto; altre, invece, vanno nella direzione auspicata dagli operatori del settore (fatta salva, ovviamente, lo loro reale applicazione "sul campo"). Vediamole nel dettaglio.

1) Le novità sulla sospensione dei lavori

L 'art. 5 deroga alle disposizioni dell'art. 107 D.lgs. 50/2016, indicando specifici ed esclusivi casi in cui – per i lavori sopra soglia e fino al 31 luglio 2021 – possa disporsi la sospensione dei medesimi; in tema, tuttavia, sorgono dubbi sull'efficacia in termini di deflazione del contenzioso:
• il comma 2 prevede che la sospensione sia in ogni caso disposta dal responsabile unico del procedimento, il che significa che risulterebbe applicabile – per relazione – la disciplina di cui all'art. 6, lett. n) ed o), Linee Guida Anac n. 3 (aggiornate in data 11 ottobre 2017), in combinato disposto con l'art. 10, commi 4 e 5, Dm 49/2018 e quindi, in buona sostanza, che la sospensione non potrebbe comunque superare il quarto del tempo contrattuale (o comunque sei mesi complessivi) e che l'appaltatore, al fine di iscrivere successiva riserva, potrebbe e dovrebbe richiedere – laddove ritenesse cessate le cause della sospensione – l'immediata ripresa dei lavori;
• il comma 3 affida al collegio tecnico consultivo il compito di esprimersi circa la legittimità della sospensione eventualmente disposta per "gravi ragioni di carattere tecnico", ma nulla dice circa i contrasti che fra le parti potrebbero sorgere in caso di disaccordo sulla natura di tali "ragioni di carattere tecnico" e sulle circostanze che hanno indotto il verificarsi di tali "ragioni"; in una parola, non si comprende bene quale sia la sorte di tale parere consultivo in caso di disaccordo fra le parti (circostanza che l'esperienza nel settore porta a considerare sicuramente prevalente, il più delle volte) né quali siano i risvolti in punto di diritto per l'appaltatore di iscrivere riserva adducendo l'illegittimità della sospensione medesima (in tal senso, tali dubbi non sembrano essere dipanabili dall'art. 6 del decreto semplificazioni, che pone ulteriore interrogativi, a parere di chi scrive, sull'efficacia reale del comitato tecnico consultivo);
• il comma 4, infine, introduce ipotesi di risoluzione contrattuale – by-passando le disposizioni di cui all'art. 108 del D.lgs. 50/2016 – eccessivamente generalizzate e francamente non giustificabili: appare eccessiva, in tema, la discrezionalità lasciata alla Pa appaltante ("Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l'insolvenza dell'esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all'esercizio provvisorio dell'impresa, non possa proseguire con il soggetto designato…"), seppur mitigata dal parere del comitato tecnico consultivo, e soprattutto non in linea con previgenti disposizioni normative (si veda quella in tema di procedure concorsuali) le quali, proprio al fine di preservare l'esecuzione integrale dell'opera e, contestualmente, l'equilibrio finanziario dell'esecutore, hanno previsto la possibilità del concordato in continuità o dell'autorizzazione all'esercizio provvisorio, la cui ratio risiede proprio nella facoltà accordata all'impresa in crisi temporanea di proseguire nell'esecuzione della commessa e di trarre da tale esecuzione le risorse per far fronte ai propri piani di rientro e di riequilibrio finanziario;

• lodevole, al contrario, risulta la previsione di cui alla lett. b) del citato comma 4, la quale prevede il meccanismo del c.d. "scorrimento" – già indicato dall'art. 110 del D.lgs. 50/2016 – ma specifica che tale strumento possa essere utilizzato al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori "alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato", così, di fatto, derogando al comma 2 dell'art. 110 D.lgs. 50/2016 ("L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta") e rendendo più semplice e vantaggioso, per gli altri offerenti in graduatoria, accettare di subentrate all'appaltatore risolto;

2) Il Collegio consultivo tecnico obbligatorio

Con l'art. 6 e la previsione del comitato tecnico consultivo obbligatorio per gli appalti sopra soglia, il legislatore tenta di inserire uno strumento di risoluzione delle controversie più celere ed immediato (sulla falsa riga dell'arbitrato irrituale) che impedisca o disincentivi l'accesso alla tutela giurisdizionale, con tutto il noto bagaglio di lungaggini e costi che ciò comporta; pur tuttavia, le "buone intenzioni" stridono, almeno in parte, con la strumento effettivamente realizzato:
• innanzi tutto, il richiamo all'art. 808-ter del codice di procedura civile parifica, inequivocabilmente, il comitato tecnico consultivo ad un arbitrato irrituale, con tutti i dubbi e le perplessità (per non dire, divieti) che questa previsione pone allorquando una delle parti contrattuali sia la Pubblica Amministrazione (cfr. in tal senso, Cass. SS.UU., n. 8987/2009: "alla pubblica amministrazione deve ritenersi consentita solo la stipulazione di clausole compromissorie per arbitrato rituale, essendo per contro ad essa preclusa la possibilità di avvalersi, nella risoluzione delle controversie derivanti da contratti conclusi con privati, dello strumento del c.d. arbitrato irrituale o libero");

• in secondo luogo, la circostanza che il comma 3 dell'art. 6 qualifichi come "grave inadempimento degli obblighi contrattuali" il disattendere le determinazioni del comitato tecnico consultivo porta a considerare che, proprio per la loro natura eminentemente negoziale e contrattuale, tali determinazioni non eliminino affatto la possibilità di contenziosi, per così dire, "tradizionali" fra le parti, nel caso in cui una delle due contravvenga alle determinazioni medesime e si renda inadempiente;

• in terzo luogo, rientrando le determinazioni del comitato nell'alveo dei lodi "irrituali" e non risultando, pertanto, eseguibili nel territorio dello Stato ai sensi dell'art. 825 cpc, è inevitabile che la mancata applicazione – da parte di una o dell'altra parte contrattuale – delle decisioni del comitato spinga la controparte (soprattutto se privata) a cercare tutela giurisdizionale tradizionale per far valere le proprie ragioni (adducendo, come detto, l'inadempimento dell'altra);

• infine, di non poco conto è la tematica dei compensi del comitato tecnico consultivo, di cui al comma 7; esso ha diritto a un compenso "a carico delle parti e proporzionato al valore dell'opera, al numero, alla qualità e alla tempestività delle determinazioni assunte"; si porranno in tema le medesime problematiche sempre sottese al riparto di spese, anche processuali, in caso di lodo arbitrale rituale: la controparte pubblica "latiterà" nell'erogazione dei compensi (anche pro quota) e questi graveranno interamente sulla parte privata, così generando nuovi oneri a carico di quest'ultima;

3) Bene il Fondo di prosecuzione opere, rischio flop per i pagamenti

Gli artt. 7 ed 8 del decreto semplificazioni, al contrario delle "ombre" sopra evidenziate, sembrano andare nella direzione auspicata:

• sicuramente la previsione del fondo di garanzia per le opere pubbliche di cui all'art. 7 (il quale opererebbe in caso di maggiori fabbisogni finanziari dovuti a sopravvenute esigenze motivate nel rispetto della normativa vigente ovvero per temporanee insufficienti disponibilità finanziarie annuali) favorisce il prosieguo delle opere spesso bloccate proprio dalla carenza di fondi;

• parimenti, l'art. 8, comma 4 lett.re a), b) e c) (accelerazione nei pagamenti dei Sal; utilizzo del ribasso d'asta e delle somme a disposizione per far fronte ai maggiori oneri Covid-19; esclusione di responsabilità dell'appaltatore per il ritardo nell'esecuzione dell'opera direttamente riconducibile all'emergenza sanitaria) risponde alle esigenze più volte manifestate anche dalle associazioni di categoria;

• pur tuttavia, su tale ultimo punto, permangono alcune perplessità sulla "messa a terra" di tali previsioni normative, già espresse in precedenti articoli:
a) le previsioni sull'accelerazione dei tempi di pagamento si scontreranno con le note lungaggini dei termini della Pa, non affrontate né minimamente scalfite dalla normativa emergenziale;
b) il ristoro dei maggiori oneri per Covid-19 potrebbe non compensare adeguatamente l'effettivo incremento dei costi delle lavorazioni, non legato solo – come noto – ai costi vivi per i dispositivi di sicurezza individuale ma anche ad una serie di adempimenti ed accorgimenti (distanziamento e turnazione fra i lavoratori; presenza ridotta delle maestranze sul cantiere; diversa metodologia di approvvigionamento del materiale sul cantiere; etc.) che si riverberano, essenzialmente, sul regolare andamento dell'appalto e, soprattutto, sulla tempistica con conseguenziale stravolgimento del cronoprogramma dell'appaltatore ed inevitabile impiego aggiuntivo di risorse;

Ulteriore nota stonata, infine, è quella rappresentata dall'art. 8, comma 10, lì dove elimina la previsione di ultrattività, oltre la data del 31 luglio 2020, dei Durc in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020: questa previsione graverà inevitabilmente sugli operatori economici non solo – come appare dalla lettura della norma – nella fase di partecipazione alla gara d'appalto, bensì anche nell'esecuzione dei lavori già in corso, relativamente ai pagamenti dei Sal.

Nel complesso, dunque, pur essendo apprezzabile lo sforzo giuridico e normativo del legislatore, può dirsi che – anche nel decreto Semplificazioni – permane una ingiustificabile "disattenzione" alla fase esecutiva ed ai risvolti pratici della medesima che rappresentano, al contrario, un momento non meno importante dell'aggiudicazione nella vita di un appalto. Resta solo l'auspicio di successivi interventi correttivi, decisi e concreti, anche su tale fase con lo sguardo rivolto, soprattutto, al sempre invocato ma ancora lontano Regolamento di attuazione.