Gara annullata? Il concorrente ha diritto al rimborso delle spese di partecipazione

Il concorrente che abbia partecipato a una gara successivamente annullata dal giudice amministrativo ha diritto a vedersi riconosciuto dall'ente appaltante il risarcimento del danno subito, quantificabile nelle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara. Ciò in virtù dei principi che regolano la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione - e quindi anche delle stazioni appaltanti - secondo cui quest'ultima è chiamata a rispondere dei danni causati da comportamenti che abbiano generato un affidamento incolpevole nei soggetti privati con cui la stessa entra in relazione.

Sono queste le principali affermazioni operate dal Tar Lazio, Sez. II, 12 marzo 2021, n. 3063, che offrono elementi di riflessioni molto interessanti sul tema della responsabilità precontrattuale delle stazioni appaltanti nell'ambito delle procedure di gara, di per sé molto controverso e suscettibile di interpretazioni non univoche in merito all'effettivo ambito di applicazione.

Il fatto
La Consip aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento dei servizi integrati di vigilanza presso gli immobili in uso alle pubbliche amministrazioni, suddivisa in 13 lotti.
Alla gara partecipava un consorzio ordinario di concorrenti costituito proprio ai fini di detta partecipazione. Superata con successo la fase della verifica della documentazione amministrativa, il consorzio veniva ammesso ala successiva fase di valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

Durante lo svolgimento della procedura la gara veniva tuttavia annullata a seguito di una pronuncia dello stesso Tar Lazio – poi confermata dal Consiglio di Stato – che rilevava come l'individuazione dei lotti in cui era suddivisa la gara era contraria ai principi di massima concorrenzialità e di apertura al mercato, oltre che lesiva dell'interesse della stessa stazione appaltante a favorire la più ampia partecipazione di operatori economici. In particolare, il giudice amministrativo evidenziava le rilevanti lacune istruttorie e di analisi di mercato che avevano caratterizzato la fase di preparazione della gara, che avevano causato una forte restrizione della partecipazione.

A fronte di tali vicende il consorzio concorrente avanzava domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale in relazione all'inutile partecipazione alla gara. A tal fine evidenziava di aver partecipato alla gara confidando del tutto incolpevolmente nelle piena legittimità della stessa, anche in relazione alla conclamata professionalità della stazione appaltante comunemente ritenuta tra quelle maggiormente qualificata a livello nazionale. Tale partecipazione aveva comportato dei costi per la preparazione dell'offerta, sia per l'impiego delle strutture interne che per il ricorso a consulenti esterni. A fronte di tale situazione, l'improvvisa interruzione delle trattative avviate con la pubblicazione del bando, dovuta alla pronuncia di illegittimità della gara emanata dal giudice amministrativo, era da imputare esclusivamente a un comportamento colposo posto in essere dalla stazione appaltante.

Infatti, secondo il ricorrente, quest'ultima aveva colpevolmente violato le regole che disciplinano lo svolgimento delle procedure a evidenza pubblica, nonché i principi generali di correttezza e buona fede, comprendenti gli obblighi informativi verso i concorrenti.
In particolare Consip, a fronte di un contenzioso avviato durante lo svolgimento della gara – addirittura prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte - e diretto a far dichiarare l'illegittimità della stessa, aveva deciso di non sospendere la procedura, scegliendo di attendere l'esito del giudizio di secondo grado e solo all'esito di tale giudizio aveva fornito ai concorrenti le informazioni in merito all'esistenza del contenzioso e alla sua conclusione.

Sotto il profilo della colpa, il ricorrente sosteneva che la suddivisione di una gara d'importo complessivo molto elevato in soli 13 lotti era da ritenere in contrasto con i principi di massima partecipazione, ragionevolezza e proporzionalità dei requisiti, specie considerando che dalle risultanze di una corretta e compiuta istruttoria avrebbe dovuto necessariamente emergere l'illegittimità di una siffatta suddivisione.
Quanto alla quantificazione del danno di cui chiedeva il risarcimento, la stessa si fondava su una serie di voci. In primo luogo la perdita di guadagno conseguente alla chance di aggiudicazione dei lotti per i quali il consorzio aveva presentato offerta, calcolata nel 10% del valore dei lotti rapportato al numero dei partecipanti o nel 2% di detto valore. In secondo luogo le spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, rappresentate dai costi esterni e dai costi interni di struttura.

La responsabilità precontrattuale della stazione appaltante
Ai fini di delimitare l'ambito della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, il giudice amministrativo ricorda che nella fase pubblicistica di svolgimento della gara – che si contrappone a quella privatistica di esecuzione del contratto – la stazione appaltante è tenuta a seguire le regole di responsabilità che disciplinano l'attività negoziale della stessa nelle trattative c.d. multiple o parallele, cioè condotte contestualmente con una pluralità di soggetti, ovvero i concorrenti che partecipano alla gara. Tra queste regole di responsabilità assumono particolare rilievo quelle che discendono dai principi generali di comportamento secondo correttezza e buona fede. In base alla giurisprudenza tali principi devono intendersi violati, ad esempio, nel caso in cui sia omesso di fornire notizie rilevanti, conosciute o conoscibili secondo l'ordinaria diligenza, ai fini della negoziazione e della successiva stipulazione del contratto.

La violazione delle regole indicate comporta la lesione dell'affidamento incolpevole dei privati che entrano in correlazione con la pubblica amministrazione (e quindi con la stazione appaltante). L'affidamento è incolpevole qualora il soggetto privato compie scelte senza sua colpa, sul presupposto di un'azione corretta dell'ente pubblico.

Peraltro, secondo la giurisprudenza ormai consolidata che trae origine da un orientamento datato del giudice comunitario, il diritto al risarcimento del danno conseguente alla violazione della normativa sugli appalti pubblici prescinde dalla colpa dell'ente appaltante.
Sulla base di questo quadro complessivo di riferimento il giudice amministrativo ha ritenuto che nel caso di specie sussistessero i presupposti per il riconoscimento del risarcimento dei danni a favore del concorrente che aveva partecipato alla gara successivamente annullata prima della sua conclusione.

Si deve infatti ritenere che quest'ultimo fosse titolare di una situazione giuridica riconducibile all'affidamento incolpevole, derivante dalla fiducia riposta nella correttezza del comportamento tenuto dalla Consip in qualità di stazione appaltante. In particolare, l'affidamento deve qualificarsi come incolpevole in quanto la causa di illegittimità della gara è riconducibile non alla violazione di una norma imperativa – che poteva essere rilevata anche dal concorrente – ma al difetto di istruttoria strumentale alla formazione delle regole della gara. Nel primo caso sarebbe stata configurabile anche una colpa del concorrente, che è invece da escludere nel secondo caso.

A rafforzare ulteriormente la situazione di affidamento incolpevole contribuisce la circostanza che la stazione appaltante, dopo aver ricevuto la notifica del ricorso, da un lato non ha sospeso la procedura di gara, nonostante non fosse ancora scaduto il termine per la presentazione delle offerte; dall'altro, non ha neanche informato i concorrenti della pendenza del giudizio né addirittura dell'intervenuta sentenza di primo grado che disponeva l'annullamento della procedura.

Il comportamento complessivo tenuto dalla stazione appaltante non può quindi ritenersi in linea con i principi di correttezza, trasparenza e buona fede che ne devono caratterizzare l'attività nella fase negoziale dell'evidenza pubblica, con la conseguenza che il ricorrente ha titolo per ottenere il risarcimento dei danni subiti.

Il danno risarcibile
Ai fini della quantificazione del danno risarcibile il giudice amministrativo rileva che nell'ambito della responsabilità precontrattuale lo stesso non è commisurabile alle utilità che sarebbero derivate dal contratto non concluso (interesse positivo), ma al solo interesse negativo, cioè l'interesse a non subire le conseguenze negative dell'azione illegittima della pubblica amministrazione. Nello specifico, al concorrente che ha partecipato alla gara poi annullata non può riconoscersi il danno da lucro cessante, individuato nel mancato guadagno conseguente alla non aggiudicazione dei lotti per i quali lo stesso aveva presentato offerta. Va invece riconosciuto il danno emergente, rappresentato dalle spese documentate inutilmente sostenute ai fini della partecipazione alla gara (costituzione del consorzio, fideiussioni, predisposizione offerta tecnica, contributo Anac).

I punti critici
L'individuazione dei limiti entro cui può operare la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione e, nello specifico, delle stazioni appaltanti in relazione allo svolgimento delle procedure di gara è tema non nuovo e da sempre soggetto ad alcune criticità. L'esigenza alla base dell'affermazione di tale responsabilità è indiscutibile, e nasce dalla necessità di sanzionare comportamenti della stazione appaltanti palesemente scorretti e che abbiano causato un danno ai partecipanti alla gara, che devono godere di adeguate forme di tutela.

Ciò detto, è tutt'altro che agevole definire il confine tra comportamenti contrari ai principi di correttezza e buona fede - che determinano appunto l'affidamento incolpevole in capo ai concorrenti – ed errore scusabile, che non può dar luogo ad alcun tipo di responsabilità.
Di questa difficoltà è esempio emblematico proprio il caso sopra esaminato. I comportamenti che secondo il giudice amministrativo sono all'origine della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante sono sostanzialmente due: errata suddivisione in lotti e decisione di proseguire la gara nonostante un ricorso pendente.
Sotto il primo profilo è evidente che i margini di discrezionalità della stazione appaltante sono molto ampi, ed è tutt'altro che agevole – a meno di palesi incongruenze – dimostrare che la definizione dei lotti è stata operata in violazione dei principi di correttezza e buona fede.

Quanto al secondo aspetto, anche in questo caso la decisione se proseguire o meno la gara in pendenza di un contenzioso sconta la valutazione di una molteplicità di interessi – non ultimo quello di concludere tempestivamente la procedura – anch'essa caratterizzata da notevole discrezionalità, con conseguente difficoltà di configurare la violazione dei principi di correttezza e buona fede.

In linea generale, si può affermare che la responsabilità precontrattuale è ravvisabile laddove vi sia un macroscopico errore della stazione appaltante. Negli altri casi, specie a fronte di scelte discrezionali, la sua configurabilità presenta elementi di notevole criticità.