Gare, l'incompatibilità del Rup in commissione deve essere accertata caso per caso

La funzione di Rup non è ontologicamente e automaticamente incompatibile con quella di componente della commissione giudicatrice chiamata a valutare le offerte tecnico – economiche. L'eventuale incompatibilità, infatti, non va valutata in astratto, ma va accertata in concreto in relazione all'attività effettivamente svolta dal Rup in sede di predisposizione degli atti di gara.

Si è espresso in questi termini il Tar Sicilia, Sez. I, 25 gennaio 2021, n. 209, con una pronuncia che riveste interesse anche perché fa il punto sui più recenti orientamenti giurisprudenziali che si sono andati affermando sulla questione, da tempo oggetto di diverse interpretazioni.

Il fatto
Un ente locale aveva indetto una gara per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione un concorrente impugnava il relativo provvedimento e tutti gli atti di gara precedenti davanti al giudice amministrativo. In particolare, oggetto di impugnazione era la nota del Comune con cui veniva nominato componente della commissione giudicatrice il Rup della procedura di gara.

Al riguardo il ricorrente esponeva che in sede di predisposizione della gara tutti i principali atti relativi alla stessa erano stati predisposti e sottoscritti dal Rup, in particolare il bando, il disciplinare e il quadro economico di spesa. Successivamente lo stesso Rup veniva nominato componente della commissione giudicatrice. Infine, sempre il Rup provvedeva ad approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione giudicatrice.
Secondo il ricorrente questa modalità operativa, caratterizzata da un cumulo di funzioni in capo al Rup, doveva ritenersi illegittima, in quanto posta in essere in violazione del regime di incompatibilità proprio dei commissari di gara, sancito dall'articolo 77, comma 4 del D.lgs. 50/2016.

Infatti, sempre secondo la prospettazione del ricorrente, nonostante la giurisprudenza abbia chiarito che in linea astratta il Rup può far parte delle commissioni di gara, rimane fermo il principio secondo cui chi ha redatto i documenti di gara non può assumere il ruolo di commissario. Ciò in base all'assunto per cui deve sussistere una netta separazione tra chi predispone le regole della gara e chi è chiamato ad applicarle; ciò infatti costituisce un presidio a tutela della trasparenza, garantendo che il giudizio sulle offerte sia reso da un organo terzo e imparziale, non coinvolto nelle precedenti fasi della procedura e nelle scelte che ne hanno caratterizzato lo svolgimento.

Nel caso di specie questa regola di carattere generale sarebbe stata violata. Infatti, il Rup che aveva redatto il bando di gara, il disciplinare e il quadro economico generale – e risposto alle Faq – era stato successivamente nominato componente della commissione giudicatrice e infine, rivestendo nuovamente il ruolo di Rup, aveva approvato gli atti della commissione giudicatrice.

Questa commistione di funzioni renderebbe evidente una situazione di palese incompatibilità, con una sovrapposizione illegittima tra attività di predisposizione della gara e attività di valutazione delle offerte.

In sostanza, la partecipazione attiva del Rup nella predisposizione della documentazione di gara avrebbe reso evidente la situazione di incompatibilità di quest'ultimo come membro della commissione giudicatrice, alla luce di quanto previsto dall'articolo 77, comma 4.
La conclusione del ricorrente è che la specifica previsione contenuta in quest'ultima norma, secondo cui «La nomina del Rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura» va letta alla luce delle previsioni precedenti, che sanciscono comunque in termini generali l'incompatibilità come commissario di gara di tutti coloro – compreso il Rup - che abbiano svolto funzioni o incarichi tecnici e amministrativi relativamente all'affidamento del contratto di cui si discute.

La posizione del giudice amministrativo
La censura del ricorrente è stata respinta dal giudice amministrativo, che ha bocciato la ricostruzione interpretativa su cui si basava.
La sentenza parte dal richiamo alla formulazione testuale della norma. L'articolo 77, comma 4 contiene un primo periodo che sancisce il principio generale dell'incompatibilità, stabilendo che i commissari di gara non possono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto oggetto di affidamento. Questa previsione viene completata con quella contenuta nel secondo periodo, riferita in maniera specifica al Rup, dove si precisa che la nomina del Rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.
Quest'ultimo periodo – non presente nella versione originaria della norma e successivamente inserito dal D.lgs. 56/2017, c.d. Decreto correttivo – è fondamentale al fine di valutare la posizione del Rup in relazione al regime di incompatibilità.

Come evidenziato anche da alcuni precedenti giurisprudenziali la previsione – superando anche interpretazioni dei giudici che nel precedente regime normativo non erano univoche – ha definitivamente sancito il principio secondo cui lo svolgimento della funzione di Rup in una procedura di gara non determina alcun effetto automatico di incompatibilità rispetto alla nomina come commissario di gara. È la stazione appaltante che, in considerazione delle attività concretamente svolte dal Rup in relazione alla singola procedura, deve valutare se ricorrono o meno le condizioni per determinare l'incompatibilità di quest'ultimo e la conseguente impossibilità a essere nominato componente della commissione di gara.

La stessa giurisprudenza ha peraltro sancito alcuni principi sulla base dei quali la valutazione di eventuali incompatibilità deve essere effettuata e che rappresentano elementi dirimenti al fine di circoscrivere correttamente la portata applicativa della norma.
Il principio basilare è che la presenza nelle commissioni di gara di soggetti che abbiano svolto attività idonee a interferire con il giudizio di merito da rendere in sede di valutazione delle offerte è in contrasto con le esigenze di trasparenza e imparzialità cui deve essere ispirata tale valutazione.

Tuttavia la situazione di incompatibilità deve derivare da una partecipazione sostanziale alla redazione degli atti di gara, non essendo sufficienti elementi formali quali la mera sottoscrizione di documenti o la titolarità dell'ufficio competente.
In questa logica l'attività di predisposizione degli atti di gara, idonea a determinare l'incompatibilità, non può intendersi come semplice apporto al procedimento di approvazione degli stessi, ma si deve sostanziare in una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, che deve quindi essere ascrivibile al funzionario.

Inoltre, la situazione di incompatibilità non deve essere semplicemente sospetta, ma deve essere adeguatamente provata, tenuto conto che il regime di incompatibilità delineato dall'articolo 77, comma 4 rappresenta una limitazione allo svolgimento delle funzioni dei dipendenti pubblici, e deve quindi essere interpretato e applicato in senso restrittivo. Proprio in ragione di ciò, l'incompatibilità non può essere desunta dalla semplice appartenenza del funzionario alla struttura organizzativa preposta alla predisposizione degli atti di gara, rappresentando tale elemento una presunzione di per sè non sufficiente se non accompagnata da convincenti fatti probatori.

La coerente applicazione di questi principi porta a concludere che il Rup può essere nominato membro delle commissioni giudicatrici, a meno che non vi sia la prova concreta che nello svolgimento di tale funzione il suo giudizio possa essere alterato dalle attività svolte in precedenza nella predisposizione della documentazione di gara. In altri termini, per determinare l'incompatibilità vi deve essere la prova di concreti ed effettivi condizionamenti derivanti dall'attività svolta in precedenza nell'ambito delle funzioni di Rup.

Questa conclusione è peraltro avvalorata dalle previsioni contenute nel Tu sugli enti locali. In quella sede è infatti previsto che al dirigente della struttura sono attribuite, tra le altre, le funzioni di presidenza delle commissioni di gara, di responsabile delle procedure di appalto e di stipulazione dei contratti. Previsione che rende evidente come sia lo stesso legislatore, almeno nell'ambito della disciplina degli enti locali, a non aver prefigurato alcuna incompatibilità assoluta tra le funzioni di responsabile della procedura e di presidente della commissione di gara.

La ratio del regime di incompatibilità: un dubbio di fondo
Le argomentazioni sviluppate nella pronuncia non risolvono un dubbio di fondo che, ad avviso di chi scrive, continua ad accompagnarsi alla disciplina legislativa sul regime di incompatibilità dei commissari di gara.
Anche nella sentenza in commento viene richiamata la ratio di tale regime, che sarebbe da identificare nelle esigenze di trasparenza e imparzialità che sarebbero assicurate dal fatto che chi ha partecipato – ancorché in una posizione non meramente formale bensì di supporto sostanziale - alla predisposizione della documentazione di gara non può ricoprire il ruolo di componente della commissione giudicatrice.

Ancora una volta si fa fatica a seguire l'iter logico di questo ragionamento. Non si comprende in virtù di quale fondata argomentazione – che non sia un mero postulato - il legislatore abbia ritenuto che la separazione tra fase di preparazione della gara e la fase di valutazione delle offerte sia di per sè garanzia di trasparenza dell'intero procedimento di gara. E che tale scelta legislativa presenti difficoltà interpretative e applicative è dimostrato proprio dal fatto che la giurisprudenza – come nel caso di specie – tende a dare una lettura restrittiva del regime di incompatibilità delineato dalla norma.

La domanda, in termini molto pratici è: perché chi ha partecipato alla redazione della documentazione di gara non dovrebbe essere in grado di svolgere - in qualità di commissario - la sua attività di valutazione delle offerte secondo canoni di neutralità e imparzialità? Non si comprende infatti per quali ragioni un commissario dovrebbe essere indotto a favorire un concorrente piuttosto che un altro per il solo fatto di aver contribuito all'impostazione della gara e alla redazione dei relativi documenti.
Paradossalmente il ragionamento dovrebbe essere sviluppato in senso opposto. Infatti, si dovrebbe ritenere che chi conosce i contenuti della documentazione di gara per avere contribuito alla loro formulazione abbia potenzialmente un bagaglio informativo che lo mette in condizioni di valutare le offerte con maggiore cognizione di causa. In sintesi, invece di essere incompatibile sarebbe da privilegiare quale commissario di gara.