Gare: i segreti tecnici, industriali e commerciali sono inaccessibili in giudizio

Con la sentenza n.422o/2020 (Sez.V, pubblicata il primo luglio scorso) il Consiglio di Stato si è pronunciato sul tema dell'accesso difensivo e tutela dei segreti industriali e commerciali. Nell'ambito delle procedure di appalto il principio di massima pubblicità sulle informazioni concernenti la struttura organizzativa e le offerte dei candidati trova un consistente limite nella tutela delle informazioni riservate, che riguardano anche, ma non esclusivamente, i segreti tecnici o commerciali e gli aspetti riservati delle proposte. Le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono infatti definite da una disciplina speciale, che adatta le regole generali di trasparenza di cui alla legge 241/1990 alle peculiari esigenze di riservatezza che possono caratterizzare le attività di impresa inerenti le gare di appalto.

A tal fine il regime generale dell'accesso risulta integrato da specifiche disposizioni derogatorie che consentono di differire, limitare o negare l'accesso agli atti richiesti in ragione delle esigenze di riservatezza che attengono ad informazioni che costituiscono «prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva dell'impresa» (Cons. di Stato, V, 64/2020). In particolare, ai sensi dell'art. 53, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016,: «sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali».

Nella logica della disciplina degli appalti il divieto di ostensione di una determinata categoria di informazioni concernenti caratteristiche aziendali e attività inerenti alla gara di appalto non costituisce una deroga al principio di concorrenza, ma piuttosto uno strumento di tutela della leale competizione tra imprese, che assicura la forma di bilanciamento fra trasparenza e riservatezza più funzionale a garantire la corretta dinamica competitiva. In sostanza accesso agli atti e riservatezza in merito alle informazioni confidenziali costituiscono espressione del fondamentale valore della concorrenza, e la prevalenza delle esigenze di riservatezza riguardo a determinate informazioni si fonda sull'assunto che la divulgazione di questo genere di dati potrebbe creare dei danni all'interesse pubblico superiori rispetto alla loro secretazione.

La conoscibilità delle informazioni relative alla struttura organizzativa dei concorrenti avversari e delle loro offerte costituisce requisito imprescindibile per il corretto svolgimento della procedura, poiché fornisce le informazioni necessarie a comparare l'affidabilità degli operatori economici e la loro idoneità a svolgere le prestazioni oggetto di appalto, e la rispondenza delle condizioni offerte e delle caratteristiche tecniche e finanziarie delle proposte contrattuali a soddisfare pienamente l'interesse pubblico. L'imposizione di un limite alla conoscibilità delle informazioni concernenti i concorrenti e le loro offerte attiene, invece, alla tutela di caratteristiche organizzative e dell'attività la cui divulgazione potrebbe pregiudicare il patrimonio di conoscenze e competenze acquisito da un'azienda e minarne la competitività e, di conseguenza, la sopravvivenza nel mercato. Motivo per cui si ritiene che, in presenza di tali circostanze, sia più conforme ai principi di ragionevolezza e proporzionalità sacrificare la trasparenza concernente una singola procedura di gara piuttosto che l'attività presente e futura e la sopravvivenza di un'azienda.

Ciò posto la tutela della riservatezza di informazioni connesse a segreti tecnici o commerciali non è posta esclusivamente a presidio di interessi individuali dei concorrenti, ma costituisce una forma di tutela del valore concorrenziale di questa categoria di dati sensibili, che, attraverso un razionale dimensionamento del diritto di accesso, ne impedisce la divulgazione indiscriminata.

L'imposizione di un limite alla conoscibilità di alcune informazioni inerenti alla gara mira, infatti a prevenire l'eventualità che il diritto di accesso possa essere utilizzato come strumento di concorrenza sleale, che in nome delle esigenze di trasparenza, consenta ad un operatore economico di acquisire specifiche conoscenze industriali o commerciali detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). Per evitare questo improprio utilizzo del diritto di accesso il codice degli appalti fa carico alle stazioni appaltanti di negare l'ostensione degli atti di gara concernenti l'offerta o le giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie di un'impresa in gara (c.d. know how). Tuttavia la prevalenza di questa particolare forma di riservatezza rispetto alla trasparenza, per quanto netta sotto il profilo generale, risulta molto più sfumata nella pratica operativa. La tutela delle informazioni sensibili non è, infatti, realizzata attraverso l'automatica prevalenza rispetto al diritto di accesso, ma è affidata ad una delicata attività di bilanciamento di interessi che deve essere svolta caso per caso attraverso valutazioni rimesse alla discrezionalità della stazione appaltante.

In concreto, infatti, il punto di equilibrio tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza delle informazioni sensibili è costituito dal parametro della «stretta indispensabilità» di cui all'art. 24, co. 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990, che «giustifica la prevalenza dell'interesse di una parte di curare o difendere propri interessi giuridici» rispetto a quello della parte contrapposta (cfr. in tal senso Cons. di Stato, VI, 11 aprile 2017, n. 1692). Ne consegue che il concorrente che intenda esercitare il c.d. "accesso difensivo" riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali deve dimostrare il nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza e le censure formulate. A tal fine non basta dedurre un generico interesse alla tutela di posizioni giuridiche meritevoli di tutela, ma è necessario dimostrare la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzare la documentazione richiesta in uno specifico giudizio.

Di contro, per evitare che l'esigenza di tutela di informazioni riservate si traduca in una generale deroga al regime della trasparenza che ne svilisca del tutto contenuto ed utilità, il concorrente che chiede il diniego alla istanza di accesso non potrà limitarsi a dedurre la natura riservata della documentazione richiesta, ma dovrà dimostrare che le informazioni di cui si chiede l'ostensione concernono «beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva dell'impresa» (cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 Codice della proprietà industriale). Ciò che viene tutelato, e sottratto al diritto di accesso dei concorrenti, è, infatti, esclusivamente «l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza»( Cons. di Stato, V, 64/2020). Il contemperamento delle prerogative di accesso difensivo con le esigenze di riservatezza in merito alle informazioni sensibili è, pertanto, rimesso, al prudente apprezzamento della stazione appaltante, che deve esprimersi secondo modalità che garantiscano il rispetto del principio del contradditorio.

A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento dell'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza. Sulla base di queste argomentazioni il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4220/2020, ha statuito che «l'accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all'esercizio del c.d. "accesso difensivo", l'accertamento dell'eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate». Pertanto, a fronte della comprovata e motivata dichiarazione del controinteressato, «l'interesse all'accesso ai documenti non può essere considerato in astratto né prescindere dalla dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia».