Illegittima la nomina della commissione di gara se il dirigente che adotta l'atto è in conflitto d'interesse

Con la sentenza n. 2309/2022, il Consiglio di Stato chiarisce alcuni aspetti del cosiddetto conflitto di interesse nelle procedure di gara.

Nel caso trattato viene in considerazione il provvedimento di nomina dei commissari di gara adottato da un soggetto di cui si contesta la posizione (paventato conflitto di interesse) stante l'esistenza di procedimenti penali per «varie condotte di favoreggiamento nei confronti della concorrente» precedente aggiudicataria.

In primo grado, pur partendo da premesse corrette in tema di conflitto di interesse il giudice giunge a conclusioni, come si vedrà, che il Collegio d'appello non condivide.

La sentenza di primo grado ha infatti rilevato che con l'articolo 42 del Codice dei contratti, «il legislatore abbia inteso compendiare (in termini generali ed astratti) tutte le situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta nell'esercizio del potere decisionale, ipotesi che si verificano quando il soggetto chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d'appalto è portatore di interessi della propria o dell'altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l'esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415».

Da ciò la precisazione per cui il «principio di astensione» deve essere applicato ogni volta «che possa manifestarsi un "sospetto", consistente, di violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento».

Il primo giudice «tuttavia» ha ritenuto che nel caso di specie tale pericolo non vi fosse, non essendo «stato comprovato che i componenti la commissione di gara si fossero resi portatori di interessi della propria o dell'altrui sfera privata, non essendo sufficiente allo scopo - in quanto espressione di un approccio congetturale - evocare la mera loro investitura da parte di un soggetto in preteso conflitto d'interesse».

Il problema è che il paventato conflitto non riguardava i commissari ma il soggetto che procedeva alla nomina.

Il Collegio non ha condiviso l'assunto. Dagli articoli 42, comma 2, del Codice e 7 del Dpr 62/2013 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici) emerge infatti che «l'obbligo di astensione ricorre per tutti i soggetti chiamati ad intervenire nello svolgimento della procedura di aggiudicazione ove esistano gravi ragioni di convenienza».

Tali riferimenti, ai fini di una più chiara delimitazione dell'operatività della norma, sono stati interpretati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato nel senso che l'ipotesi di conflitto d'interessi «deve essere supportata da elementi concreti, specifici ed attuali» (Consiglio di Stato, sezione III, 26 marzo 2021, n. 2581), e che, «per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu "di pericolo", in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell'impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020)>> . Ciò che rileva è il "pericolo» di condizionamento.

Nel caso di specie quindi, si legge in sentenza, ricorreva effettivamente una ipotesi di conflitto di interessi, «ossia di pericolo di pregiudizio all'immagine di imparzialità dell'Amministrazione, basato su elementi plurimi, specifici e concreti».

Le circostanze di «pericolo» erano tutte presenti a differenza di quanto ha prospettato il giudice di primo grado «secondo cui tali fatti non dimostrerebbero un conflitto d'interessi in capo ai commissari nominati, deputati in autonomia alla valutazione delle offerte».

Il conflitto di interesse che si intendeva fare valere, precisa, il Consiglio di stato non riguardava i commissari ma il «dirigente che li ha nominati, ossia, per dirla con l'art. 42 del codice dei contratti pubblici, di un dipendente dell'Amministrazione che interviene per svolgere un importante atto della procedura, rispetto al quale atto la stessa ANAC ha individuato una specifica situazione di rischio» che avrebbe richiesto l'astensione non avvenuta.