Nei servizi l'esperienza professionale è data dall'effettiva esecuzione del contratto

La dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti può essere fornita attraverso la presentazione dell'elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni e, in tal caso, la stazione appaltante dovrà prendere in considerazione la concreta esecuzione delle prestazioni, non limitandosi a valorizzare il solo dato formale della stipula del contratto. È questo il principio affermato dal Consiglio di Stato, sezione 6, sentenza 16 luglio 2015, n. 3568.

Il fatto
Nel settembre 2013 l'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni indice una procedura ristretta per l'affidamento dei servizi di gestione e archiviazione della documentazione relativa al registro unico degli intermediari.
Nel bando di gara viene previsto - ai sensi dell'articolo 42, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti pubblici, in combinato disposto con il successivo articolo 46, comma 1-bis - che i concorrenti debbano possedere, a pena di esclusione, il requisito di partecipazione alla gara consistente nell'"aver stipulato nel triennio 2010 - 2011 - 2012" un contratto per l'appalto di servizi analoghi.
All'esito del procedimento di verifica attivato ex articolo 48 del Codice, la commissione giudicatrice esclude un operatore economico, ritenendo che lo stesso non abbia dimostrato l'effettivo possesso del predetto requisito e dispone, nel contempo, l'escussione della cauzione provvisoria nonché l'invio della segnalazione all'Anac.
Il concorrente ricorre però al Tar Lazio eccependo, tra i vari motivi, che - nell'esaminare il contratto di servizi relativo al triennio 2010-2012 - la stazione appaltante aveva errato poiché aveva tenuto conto soltanto della data di sottoscrizione, avvenuta nel dicembre del 2009: nello stesso contratto, tuttavia, era stato chiaramente previsto che il servizio avrebbe avuto inizio nel gennaio 2010 e, in aggiunta, l'effettivo avvio dell'esecuzione era stata ulteriormente rinviata al giugno 2010, a seguito di complesse vicende giudiziarie ed amministrative.
Il ricorrente sottolinea che nessuna norma di legge o di regolamento attribuisce rilevanza alla data di stipulazione del contratto ai fini della valutazione del requisito di capacità tecnico-professionale: ed infatti, ai sensi dell'articolo 42 del Codice dei contratti, la stazione appaltante può richiedere l'elenco dei principali servizi "prestati" negli ultimi tre anni, in conformità a quanto stabilito dall'articolo 48 della direttiva CE 2004/18/CE che, a tale proposito, parla di servizi "effettuati" negli ultimi tre anni.

Il giudizio di primo grado
Con sentenza n. 11203/2014 il Tar Lazio dichiara il ricorso infondato: il Giudice di prime cure sottolinea che il bando di gara era inequivoco laddove richiedeva che i contratti utili a dimostrare il possesso della capacità tecnico-professionale erano solo quelli "stipulati" nel triennio 2010-2012 e che, nel caso di specie, la stipula del contratto era avvenuta, incontrovertibilmente, nel 2009.
Il Tar aggiunge che la "stipulazione di un contratto" è un concetto giuridico determinato, che non richiede l'ausilio di valutazioni caratterizzate da margini di opinabilità e che comporta esclusivamente l'accertamento, oggettivamente determinabile, della data in cui l'accordo negoziale tra le parti è stato perfezionato: nel caso di specie, non sarebbe quindi contestabile che il contratto prodotto dal ricorrente era stato effettivamente stipulato nel dicembre del 2009, e che tutte le vicende successive avevano riguardato la fase di esecuzione contrattuale, senza comportare una nuova manifestazione di volontà delle parti volta alla ridefinizione dell'accordo.
Il Tar sottolinea, invero, che, mentre il bando fa riferimento al concetto di "contratto stipulato", la sovraordinata norma di legge si riferisce invece al concetto di servizio "prestato", così come la norma della direttiva europea fa riferimento al concetto di servizio "effettuato", equivalente a quello di servizio "prestato": nel caso di specie, pertanto, la società ricorrente non era in possesso del requisito in concreto richiesto dal bando, ma risultava obiettivamente in possesso del requisito previsto, in astratto, dal legislatore europeo e nazionale.
Pur riconoscendo che il contrasto tra due fonti normative deve sempre risolversi a favore della norma di carattere sovraordinato, il Giudice di primo grado dichiara tuttavia irricevibile il ricorso, in quanto la clausola del bando che faceva riferimento ai contratti stipulati, benché immediatamente lesiva della posizione giuridica soggettiva della società ricorrente, non era stata tempestivamente impugnata entro il termine perentorio stabilito dalla legge per l'impugnazione della legge di gara.

Il principio chiarito dal Consiglio di Stato
Con la sentenza in rassegna, al contrario, il Consiglio di Stato accoglie il ricorso e annulla i provvedimenti di esclusione del concorrente nonché di escussione della cauzione e di segnalazione all'Anac, condannando la stazione appaltante anche al risarcimento dei danni e alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio.
In particolare, il Supremo Consesso dichiara fondato l'appello affermando che la previsione della lex specialis, che si riferiva ai contratti stipulati, doveva essere correttamente interpretata in conformità:
• all'articolo 42, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti pubblici, per il quale negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita attraverso la presentazione dell'elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni;
• all'articolo 48, paragrafo 2, lettera a), punto ii), della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, secondo il quale le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate attraverso la presentazione di un elenco dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni.
Tale quadro normativo, nazionale ed europeo, nel richiedere la prestazione o effettuazione/esecuzione dei servizi nell'ultimo triennio, indica una chiara e univoca prevalenza del dato sostanziale relativo alla concreta esecuzione del rapporto rispetto a quello, meramente formale, relativo al momento della stipulazione del contratto: ciò – rileva il Consiglio di Stato – in coerenza con la ratio immanente al requisito di capacita tecnico-professionale, che presuppone l'effettiva esecuzione dei servizi analoghi nel triennio antecedente la gara.
Al contrario, la mera circostanza temporale della data di conclusione dell'accordo contrattuale (secondo la terminologia tecnica di cui all'articolo 1326 del codice civile) deve essere ritenuta quale elemento neutro e non significativo (cfr. Cons. Stato n. 6367/2014), con la conseguenza che, nel caso di specie, il concetto di "stipulazione del contratto" adottato nella lex specialis doveva essere inteso come "perfezionamento di contratto valido ed efficace", dovendosi assumere quale elemento temporale di riferimento soltanto la data di efficacia e di inizio dell'esecuzione delle prestazioni.

LE ULTIME DECISIONI SU PROBLEMI ATTUALI E CON SOLUZIONI

APPALTI

La responsabilità precontrattuale della Pa non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente
La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione ai sensi dell'articolo 1337 del Codice civile costituente una forma di responsabilità extracontrattuale, che si collega alla violazione della regola di condotta stabilita a tutela del corretto svolgimento dell'iter formativo dell'accordo, presuppone che tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto. La stessa non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase, cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica amministrazione, mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative. Pertanto, la violazione delle regole di correttezza che presiedono alla formazione del contratto può assumere rilevanza solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito al ricorrente effetti concretamente vantaggiosi, come quello dell'aggiudicazione, e solo dopo che tali effetti siano venuti meno, nonostante l'affidamento ormai conseguito dalla parte interessata.
Consiglio di Stato, sezione 3, sentenza 29 luglio 2015, n. 3748

La natura perentoria del termine per la dimostrazione dei requisiti
Il termine di 10 giorni entro il quale le imprese sorteggiate ai sensi dell'articolo 48, comma 1, del Dlgs 163/2006 devono comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, per pacifica giurisprudenza, ha natura perentoria, come riconosciuto anche dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2014. (Amb.dir.)
Tar Lombardia, Milano, sezione 1, sentenza 29 luglio 2015, n. 1860

EDILIZIA E URBANISTICA

L'installazione di un cartello pubblicitario di modeste dimensioni non richiede il permesso di costruire
L'installazione di cartellone pubblicitario di dimensioni modeste, con altrettanto esiguo ingombro planovolumetrico, non richiede la preventiva adozione di un permesso di costruire. Detto ultimo titolo edilizio è contemplato dalla normativa di settore solo quando l'opera edilizia da realizzare comporta una trasformazione permanente del suolo. E invero, l'articolo 3 del Dpr 380/2001 fornisce una definizione dei molteplici interventi edilizi contemplati dal testo unico e qualifica "interventi di nuova costruzione" quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti. Il concetto di trasformazione in via permanente di suolo inedificato deve, tuttavia, essere correttamente declinato alla stregua di ulteriore carico urbanistico arrecato dall'insediamento di un nuovo manufatto di natura edilizia. Il successivo articolo 10 dello stesso testo unico assoggetta, infatti, a permesso di costruire proprio gli interventi di nuova costruzione nel presupposto che siano appunto muniti delle caratteristiche prima ricordate, e cioè che essi abbiano un significativo impatto sotto il profilo urbanistico. (Amb.dir.)
Tar Puglia, Lecce, sezione 2, sentenza 27 luglio 2015, n. 2565

I soggetti legittimati alla domanda del permesso in sanatoria
Ai sensi dell'articolo 36 del Dpr 380/2001, la domanda diretta a conseguire il permesso in sanatoria può essere presentata dal responsabile dell'abuso o dall'attuale proprietario dell'immobile o soggetto che provi di averne la disponibilità materiale e giuridica in forza di titolo idoneo (fattispecie relativa all'istanza avanzata dal gestore degli impianti radio emittenti ai quali il manufatto abusivo era funzionale). (Amb.dir.)
Tar puglia, Lecce, sezione 2, sentenza 27 luglio 2015, n. 2562